昆明市明信公证处拉丁鹰法律工作室编


　　问题讨论（12）公布以来，王海宁、李全息、曹文正、魏伟等四名同志参与了讨论，给予书票奖励一张。质监委分析后认为，上述问题在实践中遇到，大家可参照上述同志的看法，自行判断。
　　问题摘要：离婚内容协议变更公证问题
　　A与B系夫妻，共同拥有房产一套，有小孩一人。假设下列情形：
　　（1）双方判决离婚，房屋判决归A所有，房屋未办理变更登记。现基于可以理解的原因，双方同意将房屋约定归B所有，是否可以办理分割协议公证？或
　　（2）如果双方是民政登记离婚，结论又如何？或
　　（3）如果双方是在法院调解离婚，结论又如何？或
　　（4）如上述形式下的离婚，房屋均已经办理的变更登记，结论又如何？或
　　（5）不讨论房屋情况，如果是小孩归A抚养监护（判决、民政登记、调解等），则结论又如何？
　　
公证员助理：魏伟
　　简单的谈谈自己的几点看法：
　　我国《物权法》明确规定"不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外"。国家对不动产实行统一登记制度，一事一登记，以明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权。发生下列情形之一的，当事人应当在有关法律文件生效或者事实发生后申请房屋所有权转移登记：1、买卖；2、互换；3、赠与；4、继承、受遗赠； 5、房屋分割、合并，导致所有权发生转移的；6、以房屋出资入股； 7、法人或者其他组织分立、合并，导致房屋所有权发生转移的；8、法律、法规规定的其他情形。当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力，但依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。综合上述分析我认为：
　　1、双方判决离婚，房屋判决归A所有，房屋未办理变更登记。虽然法院判决房屋归A所有，法律文书已经发生法律效力，但是如果未办理变更登记仍然不发生物权效力。因此由于此时房屋所有权还未真正转移到A所有，双方基于可以理解的原因，同意将房屋约定归B所有，是双方意识自治的结果。我认为在不涉及第三人权益的前提下，A、B协商一致是可以办理分割协议公证。
　　2、同理，不论双方是民政登记离婚，还是法院调解离婚，都可以理解为《物权法》是第十五条"当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力"的情况。当事人协商一致对已经生效的合同进行变更是当事人意思自治的结果，通过公证的方法来进行变更也无可厚非。
　　3、房屋均已经办理的变更登记的，由于登记已经产生了物权效力，此时房屋所有权已经转移给A，基于物权的公信效力A对此房屋的所以权已经明确。对于明确的所有权也就淡不上分割协议公证，只能通过赠与或者买卖的方式转移所有权，并进行新的物权变更登记。
　　4、对于变更抚养监护问题，我国《婚姻法》从有利于孩子健康成长的角度考虑，对小孩的抚养监护问题夫妻离婚时可以协商确定，协商不成，可由人民法院判决。因此在保证小孩的合法权益和健康成长的前提下，夫妻双方变更对小孩的抚养监护是完全可以的，也是可以通过公证进行的。但这就要求公证处对此进行更加全面充分的审查，以保证变更的结果对小孩更加有利。
　　
公证员：王海宁
　　因为离婚、继承诉讼等情形发生的物权转移，应注意区别是否属于形成判决，从而确认能否直接发生物权变更或消灭的效力。我们常遇见的情形比如：
　　A、离婚当事人诉讼离婚，取得调解书，当事人申请办理公证，要求对调解书已经约定归属的物重新分割。
　　B、离婚当事人诉讼离婚，取得判决书，当事人申请办理公证，要求对判决书已经明确归属的物重新分割。
　　在上列A，可以受理；在上列B，不得受理，告知当事人进行登记后再行处分。这涉及到诉讼类别和法律文书种类的问题，也涉及到公法秩序和私法秩序的问题，同样涉及到诉讼文书不同的法律效力（确定力、执行力、形成力）的问题。感兴趣的同志可以研读有关方面的书籍，这对于我们正确区分物之所有人或者说民事主体间的法律关系有很大帮助。与此相关的实务问题有：比如申办继承公证取得公证文书后，所有当事人又达成新的分割方案，是否能再办理？比如当事人申办放弃继承声明公证书完毕后，还能不能改变主意继承遗产？
　　
公证员：李全息
　　为了便于的对问题的分析，对上述问题可以做下列图表细分：
　　笔者认为：
　　（1）在Ⅰ中,笔者认为不可以办理。理由也是基于判决是公行为，具有司法最终裁决性质。允许对判决进行变更，如果双方在履行变更协议中发生争议，诉求法院解决，务必会违反"一事不再审"的民诉规则，从而也可能导致无尽的诉讼。
　　（2）在Ⅱ中，笔者认为不可以办理。法院调解书介于判决和协议离婚之间，既具有公行为的特征，又具有意思自治的特征。但是，归根到底，法院调解书是赋予了法院强制执行力的法律文书。其不同于协议离婚（协议可以产生争议，诉至人民法院，人民法院判决认可后才具有执行名义的效力），其是独立的执行名义。而执行名义是不能够更改的，否则将导致上述（1）中违反"一事不再审"的民诉规则。
　　（3）在Ⅲ中，笔者认为可以办理。民政协议调解书虽然是在行政机关（民政局）存档备案的文书，但其本质上是一个民事法律行为，而不是执行名义。根据民事领域遵循当事人意思自治的原则，当事人应有关变更自己的民事法律行为，而公证仅是其一种变更方式。从房屋权属方面来考量，根据物权法的规定，房屋权属适于登记（有个别例外）。上述调解协议书的签署，当事人取得的是基于民事行为的请求权，而不是房屋所有权。因此，房屋变更的房屋权属条件是具备的。
　　（4）Ⅳ不可以，理由同Ⅰ；Ⅴ不可以,理由同Ⅱ。
　　（5）在Ⅵ 中，笔者认为不可以办理。民政协议调解书虽然具有作为民事法律行为可以变更，但是其前提条件式是民事法律行为尚未履行完毕，如果民事法律行为已经履行完毕，则不存在变更之说。在 Ⅵ中，房屋已经进行变更登记，房屋权属已经发生转移，协议调解书已经履行完毕，自不存在变更之说。那是否可以解除协议书,再重新签署？从合同法理论来讲，是可以的。但是，公证却不可为。最主要的原因是，房屋变更后，当事人的权属变更本质上是一个交易过程，会产生税费。如果允诺可以公证，有可能存在恶意规避税收的嫌疑，有规避法律嫌疑，基于风险考虑，应不予受理。
　　（6）在Ⅶ、Ⅷ中，笔者认为不可以。笔者查阅了我国婚姻法及婚姻法的两个司法解释，均未发现可以对已经确定的抚养关系进行变更的依据。基于此，笔者认为，从尊重法院判决、民事调解书作为"执行名义"的效力来看，不宜办理变更协议公证。因为其也可能导致违反"一事不再审"的民诉规则。如果当事人要进行变动的话，可以通过"委托监护协议" 或约定探望权实现方式等形式予以实现。
　　（7）在Ⅸ中，笔者认为可以办理。其道理同Ⅲ。即离婚协议书（抚养权）是民事行为，应允许当事人自由变更，产生争议的，可以诉至人民法院解决。
　　附图：
　　　　表（1）
　　　　　　　房屋　　　　　判决离婚　　调解离婚　　民政离婚
　　　　　　　未变更　　　　Ⅰ(否) 　　　Ⅱ（否）　　Ⅲ（可）
　　　　　　　变更 　　　　　Ⅳ（否）　　Ⅴ（否）　　Ⅵ（否）
　　　　表（2）
　　　　　　　小孩　　　　　判决离婚　　调解离婚　　民政离婚
　　　　　　　是否可以公证　 Ⅶ（否）　　Ⅷ（否）　　Ⅸ（可）

公证员助理：曹文正
　　在我国，物权变动的原因一般有以下两种情况：（1）、基于法律行为的物权变动，就不动产而言，我国目前对此的物权变动生效条件为：有效的债权行为+登记。（2）、非基于法律行为的物权变动，对于此类物权变动，无论是动产还是不动产，均不以登记或者交付为其生效要件，《物权法》第28条规定：因法院、仲裁委员会的法律文书或人民政府的征收决定等，导致物权的设立、变更、转让或消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。 因此，无论是法院判决还是条件，都是此类法律文书，该法律文书一旦生效，那么就等同于物权发生了变动，故无论有没有进行变更登记，该房屋的产权都已经归属A，B已经丧失了对该房屋的处分权，该房屋不存在共有关系， 因此办理分割协议公证没有法理基础。
　　对于在民政局登记离婚所签订的财产分割协议，在没有办理变更登记前，是可以办理财产重新分割协议公证的，其依据在于此类协议所产生的物权变动属于基于法律行为的物权变动，其生效以登记为要件，故在变更登记前，在物权上，该房屋依然是属于共有关系，只要双方合意，即可变更协议内容。
　　关于监护权变更问题，由于父母双方都有平等的监护权，同时，谁当监护人更有利于未成年人的成长，这是公证处所无法进行判断的，理应交由法院进行判断，故经过法院途径确立监护人的，已经通过司法权的形式对未成年人的权益进行了判断，如需要变更，应当通过法院途径解决，而在民政局登记离婚时所确定监护人，属于当事人的完全意思自治，而需要办理变更监护人公证的，是可以受理的。
　　故综上所述，经过法院调解或判决所确定生效的财产分割、确立监护人，需要对上述进行变更，申请变更公证的，公证处一般不予受理。
　　对于在民政局登记离婚而签订的有关财产分割。
　　监护权等内容，需要变更，申请公证的，可以受理，但如果不动产已经办理变更登记的除外。

　　　　　　　　　　　　　　　来源：2008年5月5日　昆明市明信公证处网站