编撰者：昆明市明信公证处质量监督委员会　　

　　问题讨论（8）颁布后，卢文静、刘文兵、王海宁、周磊、李全息、李祖伟、曹文正等七位同志参与了讨论。给予上述同志书票各一张奖励。质监委分析意见后认为，偷拍偷录情况复杂，不应该一概而论。对《民诉证据规则》中“侵犯他人合法权益”和“合法性”的规定理解存在不同答案和争议。在办理上述公证事项时，应该遵循下列原则：不侵犯他人的个人隐私、商业秘密；不得进入私人场所办理，应以公共场所和法律允许进入场所为限；不得采用非法监听器材。同时办理上述事项应履行下列报批手续：承办人员严格审查证据材料后，认为可以办理的，书写《办理特殊公证事项的请示》及《办证方案》一份报质监委（或其他审批员）事先审批，批准后按批准意见办理。任何人不得逾越该程序擅自办理上述类型公证事项。
　　
　　问题：以“偷拍偷录”的形式取得的公证证据是否有效？
　　实践中“偷拍偷录”常表现为三种形式。第一种私自偷录他人之间的谈话，而本人并不是对话的参与者。第二种是作为一方当事人与他人之间进行民事活动的谈话。第三种是不涉及对方当事人而仅仅对一些客观情况进行偷拍偷录，如买票进入电影院偷录播映方的电影播放侵权行为。
　　上述三种行为的“偷拍偷录”公证是否可以为？理由根据是什么？如果可以，应注意什么样的问题？


公证员：卢文静
　　这些类型的证据保全有些涉及的情况可能有一定的争议，是否可以做我个人觉得不可一概而论。我觉得需要视申请的具体情况和问题，还要结合考虑当事人的办证目的，综合的评定当事人申请的“妥适性”。如果受理了，我觉得要注意：1、公证员的工作是客观的反映所保全的证据，不易做涉及证据实据实体内容判断；2、最好以第三人的身份记录，不要实际操作 3、明确告知当事人公证书的证明的对象，请当事人合理的使用公证书。

　　
公证员：李全息
　　对这个问题，下面一些法律资料可以做参考：
　　1、1995年最高人民法院曾针对偷录音作出《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》，指出：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”
　　2、2001年12月6日出台的《民诉证据规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”
　　3、第二种情况：可能涉及有关公民个人的隐私、企业的商业秘密等情形存在。
　　4、空间问题：偷拍偷录可能涉及的私人的空间，从空间上来考虑，是私人空间还是公共场所和法律允许进入的场所。
　　5、国家有关部门明令禁止销售、购买或者使用的以及只有法定部门才能使用的特殊监听器材，都视为非法使用监听器材的行为，为法律所禁止。
　　6、司法实践中，上述公证书有作为证据材料被采纳的案件，也有被法院拒绝采纳的案例。


公证员：周磊
　　关于偷拍、偷录取得的证据可否作为公证证据使用的意见
　　对于偷拍、偷录取得的证据材料，我的基本观点是不应作为公证证据来采用，但是应区分何为偷拍偷录。具体意见如下：
　　1、根据公证法和公证程序规则，公证机构可以核实证据材料，但并没有授权公证机构收集证据，因此，事实上证据的提供（举证）责任是归于公证申请人，基于此，公证员并不应参与公证证据的取得过程，在这样的法律框架下，甚至保全证据公证，公证员也应恪守“在公证员面前取得证据”这样一种情景模式，所以，首先，公证员在对方不知情的情况下，亲自参加证据的取得过程，丧失了公证的中立地位，也违背了公证员享有核实证据的权力而不享有收集证据的权力这样一个基本原则。
　　2、我国目前没有公证证据规则，而根据公证的非官方性、无争议性的特征，公证证据的采用规则更应倾向于民事证据规则的方向。而由于在民事交往的过程中，当事人主体地位完全平等，任何一方当事人均不享有强制另一方的权力，所以证据取得的合法性必须要体现在尊重对方当事人权利的原则之下，偷拍、偷录的行为，尤其是对于人本身的行为、言论的偷拍、偷录，显然存在侵权的因素，至少有：其一，侵犯隐私权；其二，可能侵犯肖像权。根据非法证据排除规则，此类证据不应被采用。
　　3、对于公共场合或公开领域的事物的拍摄、录音，不属于偷拍、偷录，其证据可以采用。如：对于商家公示于街面的招牌、店面装饰、发布于网络的声讯资料采用拍摄、录音方式收集下来，合法，可以采用,问题第三项所列的情况，我看符合公证员隐名购买侵权商品（购票进行，且，目前实际上好像并没有那家影院规定或公示不准拍啊）的行为，可为；但，未经允许，在其经营场所内部进行录音、拍照，即存在违法因素，其证据不应采用。
　　4、基于对非法证据的排斥性意见，我们应着力做好证据的核实工作，这样，一方面可以防止伪证的提供，二方面还起到了非法证据排除的作用，因为核实过程本身就是向证据来源人或单位求证证据的真实性，如是非法取得，则当即大白于天下。
　　5、公证法施行后，公证的真实、合法、无争议三个基本特征并未改变，偷拍偷录，或许探求到了客观真实，但是，也将破坏合法性和无争议性，如果公证人涉入过深，丧失中立，将"独立第三方"变成了“其中一方”，则公证将无“公”可言。
　　6、我们目前实务中一直在坚持的强调告知义务、录音录像要签署同意声明书、保全证据过程中强调合法进入保全现场、注重审查保全证据公证申请人是否具有合法或关联关系、强调现场公证规范着装、现场留置送达过程中强调身份的公示等做法，也是在强调公开，而防止"偷"的感觉。


公证员：王海宁
　　所谓的“偷拍偷录”，其行为核心特征在于未征得相对方的同意。至于能否加以证明，从证据学上来说，首先得区分其是否属于合法证据的范畴。司法实践对此类证据的适用一般以是否侵害相对方权益为标准，即“偷拍偷录”这一行为是否构成侵权。不构成的为有效合法证据，反之则会被排除在外。
　　从另外一个角度来说，未征得相对方同意而未侵权的行为很多，比如站在两人旁边听到谈话，画出记忆中对方的样子，在街上跟踪相对方，等等。这些行为所形成的证据，比如证人证言，与所谓的“偷拍偷录”证据其实性质上是相同的，但无疑是有效证据。所以以是否侵权作为证据合法性的标准，比之以是否经相对方同意为标准，更合乎证据规则。
　　那么，既然“偷拍偷录”证据可以在满足条件之下成为合法证据，作为证据补强手段的公证证明行为同样拥有合法性基础。在实践中，个人认为应当注意以下几个问题。
　　1、取证形式的唯一性。在受理此类公证申请时，应注意发现当事人欲以“偷拍偷录”进行取证，是否是唯一可行的途径。若还有别的途径可以取证，依公平原则和公证的中立立场，我认为是不应受理的。
　　2、主观上是否有侵权动机。即当事人以“偷拍偷录”取证的目的意义是什么，到底是维护权利，还是侵害权利。
　　3、客观上会否构成侵权。“偷拍偷录”行为，会不会在可预料的范围内对利害关系人构成侵权。
　　4、权利冲突时的优先。很多“偷拍偷录”行为，夹杂着不同主体基于不同利益产生的不同权利，在受理时应当对其中的权利冲突现象进行甄别，确定优先级和限制性，比如知情权和隐私权的冲突，等。


公证员：刘文兵
　　根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料”可以得到人民法院认可，这里有一个很很关键的问题，是以合法手段取得，因此对于题设中的第一种情形，本人并不是对话的参与者而私自偷录他人之间的谈话，如果这种谈话是一种私人间的、封闭性的谈话，则偷录行为明显侵害他人的隐私权而不合法不能采用，如果这种谈话是一种公开的交流如大会发言等，合法在场的人员（包括公证员的在场必须是合法参与）在不告知他人的情形下而进行了录音，则这种录音行为应当没有侵害他人的合法权益，应当可以办理。
　　对于第二种情形，一方当事人私自将与对方交谈的内容进行录音，这种作法应该没有违反现行法律规定，只是可能存在引诱取证之嫌疑，但在司法实践中，侦查机关常用的毒品预谋案的争议更为甚之，我认为对于非唯一证据通过这样的方式获取应该没有太大障碍。
　　对于第三种情形，对一些客观情况的录音录像，我认为只要在场方式合法，就应该可以办理，如正当买票进入电影院或到KTV里消费时对现场情况进行录制，另可参照《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，对于公证员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品取证的过程是可以得到法院认可的，但如果是秘密进入有关场所进行录音录像则不可取。


公证员：李祖伟
　　问题所述三种行为的“偷拍偷录”情形是否可以公证，要视具体情况而定，如满足相关法律及公证程序的相关要求，均可公证：
　　对于上述三行为的“偷拍偷录”，要注意的问题主要是：
　　第一、审查申请人申请“偷拍偷录”的目的，要评估该公证行为法律上的可行性。法律上的可行性是指该申请“偷拍偷录”行为是否符合证据采集规则，是否损害其他人的合法权益、是否违反法律关于采证的强制性规定。
　　第二、要评估偷拍偷录技术上的可行性，技术上的可行性是指偷拍偷录所采用的技术手段及设备是否先进，是否能客观真实的记录和放映该偷拍偷录行为的全貌，其间是否会有一些影响证据效力的技术失误，最后影响偷拍偷录。
　　第三、在做“偷拍偷录”公证前要对整个保全过程详细了解，然后制定周密的保全方案，实施保全行为，必要时可咨询或聘请“偷拍偷录”方面的专业技术人员参与。保全行为做完后还要注意对保全所得物质载体（偷拍偷录母带）的妥善保管，防止受潮、磁化等，全要最大限度的保证整个保全过程在技术上的完整性，否则细节上的失误会使整个公证保全行为在证据效力上大打折扣，导致该证据不会被相关有权部门采纳。
　　第四、要对整个证据采集过程做详细记录。因为录音录像有其局限性，不能全面反映公证过程的全貌，只有通过现场记录予以补充。
　　第五、“偷拍偷录”要讲究技巧，要有危机应对方法。既然是“偷”拍“偷”录，就要讲究拍和录的“隐弊性”，这样才能真实放映事实原貌，亦可避免一些不必要的麻烦。同时，“偷拍偷录”过程一旦被对方发现，有可能会发生冲突，
　　公证在取证过程中没有象司法部门取证那样的强有力的法律保护，只有靠公证员自己的现场应变能力及保护意识。


公证员助理：曹文正
　　首先我们要鉴定偷拍偷录是不是属于非法证据，一般而言，偷拍偷录被认为是非法证据，但在实际生活中有时不得不需要利用这种方式方可取得证据，因此法律对这一形式有了例外的规定，如在最高人民法院出台的一项司法解释----《关于民事诉讼证据的若干规定》中把非法证据定义为：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”。 也就是说，在不侵犯他人合法权益、没有采取违反法律禁止性规定的方法的前提下，偷拍偷录取得的证据就不是“非法证据”。最高人民法院副院长曹建明曾就“偷拍偷录合法化问题”解释，说有两种情况偷拍偷录法院不予采用。一是偷拍偷录违反法律的一般禁止性规定，如擅自安装窃听器到他人住处进行窃听获取的证据。二是偷拍偷录通过非法途径取得，侵害了他人合法权益，或违反社会公共利益和社会公德。又比如最高人民法院于2002年10月12日颁布的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定“公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外”。最高人民法院首次以司法解释的方式明确赋予了在公证中以“隐蔽”方式取得证据的合法效力。
　　可以说，上述一些法律文件为偷拍偷录的作为证据使用提供了一定的法律依据，既然当事人自身通过偷拍偷录取得的证据可以使用，那么当然在公证员监督下的此种取证也应当能使用。因此偷拍偷录的过程是可以有限制的成为公证的对象的。但公证员只能对偷拍偷录过程中有没有违反禁止性法律规定、偷拍偷录的内容有没有侵犯其他人的合法权益、有没有违背公序良俗等证据收集的合法性进行判断，如果不存在上述情况，公证机构才能出具公证书对该份证据合法性进行确认。在这个过程中，公证机构和公证员的作用在于保证证据三要素中证据合法性这一要素是否具备，从而弥补偷拍偷录这一形式所存在的瑕疵，同时必须始终处于中立的立场上，维护的是社会正义和社会公共利益，因此公证机构和公证员对当事人以偷拍偷录等秘密方式收集证据进行证明是合法的。
　　办理此类公证，应当注意一些问题：
　　1、必须公证员亲自办理，此类公证需要很高专业素养，以及丰富的公证经验，从而严格的判定取证过程的合法性。一般人员是不具备此类条件的。
　　2、在办理过程中公证员必须处于一个中立超然的地位，不能是偷拍偷录的行为者。即不能自己是运动员也是裁判员。
　　3、此类公证存在很大的风险，必须尽最大可能对当事人进行告知提醒，注意把风险降到最低，同时，现行法律对这类公证的规范很少，此类公证须谨慎受理。

　　　　　　　　　　　　　　　来源：2008年3月6日　昆明市明信公证处网站