以弱化行政审查而换来的公司自由往往是越界的
　　　　　　　　　　　　公证规则在公司实践中的运用

　　　　　　　　　　　　　　　　　张　辉


　　随着公司法领域中自治和自由理念的勃兴，政府的行政干预不断收缩，然而实践中，市场中介机构虚假验资、假冒股东名义办理股权转让登记、股东会决议合法性的审查缺位而导致股东权益的损害等问题的存在，使我们看到：以弱化行政审查而换来的公司自由往往是越界的。于是，通过公证机制的过滤作用和专业化的辨识能力来发挥间接的、适度的“干预”功能成为公司管理和相关利益保护的又一途径。

　　公证机关的权力来源于法律授权，其理论依据就是行政权的社会化和行政管理主体的多元化，即“传统意义上的政府职能、国家权力将发生变化，国家会把更多职能交给社会中那些非政府、非营利性组织承担”。公证机关基于法律授权而承接部分社会化的行政权在公司法中表现为实质审查权逐步向社会中介机构的转移。

　　１．公证规则适用的范围

　　公证规则运用于公司实践在于通过公证机关的实质审查确保公司信息的准确、公开和透明。形式审查不能涉足的内容真实需要通过公证来检验，因此，公证规则在公司实务中的适用应扩展于所有登记事项，而不仅仅是公司章程，即法定强制公证。然而，聘请公证人需要支付一笔不小的费用，这笔开支并不是在任何情况下都是必需的。在《德国股份公司法》第二十三条规定公司章程确定的公证、第一百三十条第一款和第四款规定股东大会决议的公证、第一百八十一条规定修改公司章程的公证之外，第一百三十条第一款也规定“公司未在交易所挂牌的，如果法律规定需股东的四分之三多数或者过半数同意的决议尚未作出，只需由监事会主席签名的记录即可”。而且，针对有限公司和股份公司规定不同的公证事项，即《德国有限责任公司法》第十五条规定的股份转让公证和第五十五条规定的增加基本资本的公证等。我国公司法在引入公证规则时应当借鉴其合理性，将公司章程的签订和修改、股东出资、公司创立大会和股东大会等会议记录、股权转让（尤其是协议转让）、股票承销、公司合并和分立、公司重大资产转移以及公司解散等重大公司事项确定为强制公证。但鉴于有限公司强烈的人合性，允许其通过章程作出例外规定而不是扩大公证范围则更为合理。除法定公证事项之外，公司章程、设立协议、上市协议等契约性文件也可设定任意公证事项，以充分发挥公证相对于普通公示机制的强有力的证明力和执行力，使其与信息披露相辅相成，共同减少信息的不对称。

　　２．公证费用的标准

　　公证机关具有公益性和非营利性，其所承担的社会公共职能排斥其基于商业目的而收费，即公证收费不具有商业性质。而且公证本身还要警惕高设立成本对公司的影响，因此，对公证收费必须予以一定的限制。国家计委、司法部１９９７年发布的《公证服务收费管理办法》规定计件收费和按标的比例收费两种方式，但存在收费标准低、比例收费适用范围狭窄等问题。笔者认为，公证收费标准的确定既要避免高标准对公司设立的负担，也要预防低标准造成公证机关的财务困境以及由此导致的恶性竞争。就法定公证项目而言，涉及标的额的公证项目应采取浮动的比例标准，其他项目在按件收费的基础上确定上下底限；对任意公证事项的收费则参照法定收费标准，并赋予当事人协商权利。

　　３．公证责任

　　“西安宝马彩票案”留给中国公证业太多的思考，在公证的公信力受到质疑的情况下，公证规则在公司实践中运用的“公正”必须辅之以健全的责任机制，包括行政责任、刑事责任和民事责任。虽然关于公证机关的赔偿责任曾有违约责任、侵权责任和国家赔偿责任等观点，但２００５年《公证法》明确规定了公证机关承担民事赔偿责任。同时，公证机关与公证申请者之间基于合同而建立起公证法律关系，公证机关对申请的实质审查可以接受或拒绝要约，对故意或者过失的失实公证应当承担违约责任，而违约赔偿之外的其他损害则可通过侵权赔偿来补救。

　　（作者为中国政法大学博士后研究人员）

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　来源：2008年3月17日　检察日报