杨和平　刘闻彦

　　二00五年五月九日，国务院办公厅转发了建设部等部门《关于做好稳定住房价格工作的意见》（以下简称《意见》）。其中第七条：“根据《中华人民共和国城市房地产管理法》有关规定，国务院决定，禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前，房地产主管部门不得为其办理转让手续；房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的，房屋权属登记机关不得为其办理房屋权属登记手续。实行实名制购房，推行商品房预售合同网上即使备案，防范私下交易行为。”
　　国务院作出这样的规定，进一步加大了对房地产市场的宏观调控力度，其目的在于遏止投机，防止一房二卖等恶意炒房现象。但是，国务院此次规定并未对预售商品房再行转让作完全的否定，而是采取了区别对待的态度。从《意见》的规定中可以看出，对于尚未取得房屋所有权证的预售商品房转让的问题，商品房是否竣工被作为一个重要的标志。未竣工的预售商品房，《意见》中采用了“禁止”再行转让的用语，即绝对的否定。而已经竣工交付的未取得房屋所有权证的预售商品房，房地产主管部门不予办理转让手续。另外，房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的，房屋权属登记机关不得为其办理房屋权属登记手续。也就是说，如果该预售合同已经在北京市建委的网站上备案登记，即使预购人私下与第三人签定了转让合同，那么在申请办理房屋所有权证的时候，第三人凭借其与原预购人签定的转让合同申请将房屋产权登记在自己的名下，房屋权属登记机关是不为其办理登记的。这是通过房地产主管部门和房屋权属登记部门进行了限制。对待二者态度之差异，显而易见。
　　此《意见》一出，对房地产市场产生了一定影响，实名制购房的提出对于保护购房人利益、抑制炒房的确起到一定作用。然而大多数普通百姓并不能及时了解国家的政策法规，甚至根本无法理解这些规定的含义，因此预购人与第三人私下转让预售商品房并签定转让合同的行为依然存在，向公证机构申请办理此类合同公证的现象也屡见不鲜。那么，我们公证机构应该怎样去理解并严格执行《意见》的规定？对于上述转让合同的公证申请是否应当办理？这正是本文所要探讨的问题。因为该种公证的类型属于合同公证，所以笔者就先从此类合同的性质谈起。
　　从宏观上来说这是一种转让合同，毋庸置疑。但探其本质，究竟是何种转让合同呢？简言之，转让的标的是什么呢？预购人与开发商签定了《商品房预售合同》，就享有了该合同项下的债权债务，对于将来可能取得的房屋所有权，是一种期待权利。预购人将“房子”卖给第三人，实际上是将自己的地位转让给第三人，从本质上来说，这是原《商品房预售合同》主体的变更，即合同的转让。
　　合同的转让，是指不改变合同内容的情况下变动合同的债权人或债务人。一九八六年颁布的《民法通则》第九十一条对合同的转让规定的较为粗略并且不尽合理，一九九九年的《合同法》对此问题予以了纠正，并较详尽的规定了合同转让的几种情形及法律效力。根据《合同法》的规定，合同转让分为债权转让、债务转移、债权债务的一并转移。三者各自的含义均显而易见，故不详述。预售商品房转让，是预购人已经与房地产开发商签定了商品房预售合同，但尚未取得房屋所有权证之前，将此预购的房屋转让给第三人的行为。众所周知，房屋所有权证是取得房屋所有权的唯一凭证，是物权取得的标志，也就是说在未办理房屋所有权证之前，预购人并不享有商品房的所有权，其享有的是预售合同下的债权，也可以说是一种物权期待权。那么所谓的预售商品房转让，是预购人转让了没有所有权的房屋，从性质上来说，是预购人将预售合同中的主体变更为第三人，即将其与房地产开发商签定的预售合同中的权利义务一并转让给第三人的行为。这便是我们前面所说的合同债权债务的一并转移，也称合同的概括承受。《合同法》第八十八条对此作了明确规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”
　　根据上述《合同法》的规定，合同权利义务一并转移并非无条件的，其必须符合以下几个要件：
　　1． 被转让合同为双务合同
　　2． 合同当事人一方与第三人达成一致协议。
　　3． 取得合同另一方当事人的同意。
　　4． 不违反法律、行政法规的特别规定。
　　在明确了预售商品房转让合同的性质后，我们来探讨一下此种合同的效力问题，这也是公证机构是否受理公证申请的根本判断标准。
　　合同的效力，又称合同的法律效力，它是指已经成立的合同将对合同当事人乃至第三人产生的法律后果，或者说是法律拘束力。这种法律后果是立法者意志对当事人合意的评价的结果。 关于合同效力的分类、标准及条件等问题，各国立法例略有不同，但大致都有合同有效、无效、效力未定等几种区分。我国合同法将合同的效力分为生效、无效、效力待定和可撤销几种类型。
　　合同生效是当事人期待的结果，是法律对当事人合意的肯定性评价。那么已成立的合同究竟是生效、无效、效力待定抑或是可撤销，其衡量标准是法定生效要件。根据学理上的通说，合同的生效要件分为一般生效要件和特别生效要件。一般生效要件是所有合同生效都必须满足的基本条件；特别生效要件是指某些合同除了要满足一般生效要件外，还要满足法律有特别规定或者当事人有特别约定的生效要件，譬如根据《中华人民共和国担保法》第四十一条，当事人以某些财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效；又如附条件或附期限的合同，自当事人约定的条件成就或者期限到来之日起生效。合同符合了法定的生效要件，便受到法律的保护，并能产生当事人预期的法律后果，这便是合同的生效。合同生效后，其中约定的权利义务对当事人就具有法律拘束力，如果当事人不按照合同约定履行或者不正确履行义务，则要承违约责任。依据我国现行合同法及民法通则的有关规定，学理上通常将合同的一般生效要件归纳为以下几点：
　　1． 标的的确定及可能。当事人订立合同，其目的大都是希望
合同得以履行。而合同能否履行，首先要看合同的标的是否确定，其次要看标的有没有履行的可能性，否则，就没有合同关系存在的必要。标的的确定，是指合同标的在合同成立时已经确定或者处于将来履行时可以确定的状态；标的的可能，是指合同的标的在客观上具有实现的可能性，如果合同所指向之标的因客观规律或法律的禁止性规定等原因而无法实现，那么合同当然无效。
　　2． 当事人缔约时具有相应的缔约能力。所谓缔约能力，是指合同主体据以独立的订立合同、履行合同义务并独立承担责任的主体资格。合同法第九条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”民法通则将自然人分为完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。限制行为能力人仅能从事纯获利益或与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事活动，无民事行为能力人从事民事活动须由其监护人代理。
　　3． 意思表示真实。合同就是基于当事人之间的合意而产生的一种法律关系，合意以意思自治为前提，因此当事人的意思表示一致是合同本身所固有之意，也是合同的本质特征。但是，意思表示一致只是合同成立的条件，并非必然带来合同生效的法律后果。合同生效对意思表示的要求不仅仅停留在“一致”的层面上，而是更进一步要求意思表示“真实”，即当事人外在的行为表示与内心的效果意思相吻合，这是合同有效的必要条件。一方在重大误解、显失公平、受欺诈、胁迫或被乘人之危的情况下订立的合同，是无效或可撤销的合同。
　　4． 不违反强制性法律规范及公序良俗。合同的内容不得违反强制性的法律规范，不得违背社会的公序良俗，这在学理上又被称为合同的目的及内容适法性原则，各国立法大都如此规定。这里需要强调的是，只有违反了强制性法律规范才是导致合同无效的原因，包括强制不作为规范（也称禁止性规范）和强制性作为规范（又称命令性规范）。
　　合同的无效。这里所说的合同无效，是指合同绝对无效、自始无效，即合同法第五十二条规定的五种情形：
　　1． 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。
　　2． 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。
　　3． 以合法形式掩盖非法目的。
　　4． 损害社会公共利益。
　　5． 违反法律、行政法规的强制性规定。
　　合同的效力待定。根据合同法第四十七条、四十八条的规定，限制民事行为能力人订立的合同或者行为人没有代理权、超越代理权或代理权被终止后以被代理人名义订立的合同，在法定代理人或者被代理人追认以前，都是效力待定的合同。
　　合同的可撤销。根据合同法第五十四条的规定，可撤销的合同包括五种：欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平。因违背真实意思订立合同而受损害的一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。

　　目前，北京市实行商品房预售合同网上备案登记制，实行实名制购房，《意见》也对预售商品房转让以竣工与否为标志分别作了禁止和限制性的规定，这些举措都是为了遏制投机，抑制炒楼花，抑制过高的房价。但是，由于时间、价款、位置、户型等诸多原因，预购人在取得房屋所有权证之前转让房屋的行为在实践中依然大量存在。正是因为没有权属凭证的存在，第三人的风险不可避免，所以当事人往往更需要寻找一道保护来保障自己的权益，这道保护便是公证机构的公证。目前，对于这种未取得房产证的预售商品房转让合同能否进行公证尚无统一定论，公证员对此也各持己见。笔者认为，能否对该类合同进行公证，归根到底是合同是否有效的问题。如果转让合同没有法定无效或可撤销的原因，即合同依法生效，那么公证机构也就没有不予办理公证的理由。关于合同的生效要件我们在前面已经进行过分析，合同法也明确规定了合同无效的五种情形，将预售商品房转让合同与这些条件相对照，便可以确定其效力了。标的的确定和可能、当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力、意思表示真实（即不存在欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平、以合法形式掩盖非法目的等情况），很显然这几条都不能构成一般情况下预售商品房转让合同无效的原因，那么就要看看此类合同是否违反法律、行政法规的强制性规定了。二00五年五月九日，国务院办公厅转发的建设部等部门《关于做好稳定住房价格工作的意见》明确禁止了未竣工的预售商品房再行转让，因此在商品房未竣工的情况下，如果预购人与第三人签定了转让合同，该合同就是无效之合同，公证机构当然不能为这无效的合同办理公证，在这一点上各公证机构及公证员基本上已经达成了共识。争议就出现在已经竣工而未取得房产证的预售商品房，当事人签定的转让合同是否有效。笔者认为，预购人转让已竣工的预售商品房而与第三人签定的转让合同是有效的合同，依法受到保护，公证机构也可以并且应当为其办理公证。下面笔者就对此观点进行阐述。
　　首先，预售商品房是否竣工，《意见》对待二者的态度明显不同，一个是“禁止”，另一个则是“房地产主管部门不予办理转让手续，房屋权属登记机关不予办理登记手续”，并没有强制禁止的条款。斗胆揣测立法者的本意，应该是对转让合同本身的效力没有否定之意，否则也无须将二者区别对待，索性一概禁止罢了。
　　其次，没有任何法律、行政法规及司法解释对此种转让合同作出禁止性规定。虽然房地产的转让必须办理权属登记（城市房地产管理法第三十五条规定：“房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章规定办理权属登记”，《城市私有房屋管理条例》第六条规定：“……房屋所有权转移或房屋现状变更时，须到房屋所在地房管机关办理所有权转移或房屋现状变更登记手续”）,但这只是表明，权属登记是房屋所有权取得的要件，与合同的效力无关。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第九条规定：“……法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后才生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”况且，这种在预购人未取得房产证之前转让房屋，并非房屋所有权转移，而是合同项下债权债务的转移，房地产主管部门不予办理转让手续，房屋权属登记机关不予办理登记手续这些当然都不能影响合同本身的效力。即使该预售合同在建委的网站上备案登记，但也没有规定登记后生效，更没有规定转让合同也要以房地产主管办理转让手续或者房屋权属登记部门办理登记手续为生效要件。这样看来，没有任何的法律规范对预售合同（以已经竣工的商品房为标的）项下的权利义务转移作出禁止性规定，转让合同完全没有无效的理由。
　　再次，我们退一步，从另外一个角度来看，《合同法》属于由全国人民代表大会制定的法律，其效力及地位仅次于宪法，而其他的规定、规章都不能与之冲突，即使是国务院的行政法规也是其下位法。更何况《意见》仅仅是国务院办公厅转发六部委的一个规定，从效力上来说根本与《合同法》这样的法律不可同日而语。就算是《意见》中有哪些规定与《合同法》相抵触，也应当遵照《合同法》的宗旨。
　　综上，笔者认为，对于已经竣工而尚未取得房屋所有权证的预售商品房，预购人通过转让预售合同项下权利义务的形式签定转让合同的，合同有效，当事人申请对转让合同办理公证的，公证机构应当依法为其办理公证，以保护双方当事人的合法权益。
　　经过前面的分析，笔者认为所谓的“已竣工但尚未取得房产证的预售商品房转让合同”符合法律规定，公证处在当事人提出公证申请的时候应当 依照法定程序为其办理公证。那么，针对此类公证的特殊性，公证员在办理公证的时候应当注意以下几个问题：
　　第一，认真履行审查义务。审查是办理任何公证的前提，包括当事人的资格，是否是真实意愿，当事人之间是否有争议，合同的内容有无违反法律、行政法规或违背社会公序良俗、损害他人利益的约定等等。这些是办理所有公证都不得忽略的审查内容。那么除此之外，还有一些特殊的内容是办理此类公证必须严格审查的。首先，是否有开发商出具的竣工证明，这是签订合同的基本条件。其中原因笔者在前面已经详细论述过，这里就不再赘述。因此公证员必须要求当事人提供开发商出具的竣工证明。但很多时候当事人不能提供竣工证明，而是提供了入住通知单、入住证明等文件，笔者认为，只要这些文件确系开发商出具，并且可以在网上查到该项目确已竣工，那么其效力可以等同于竣工证明。其次，是否有开发商同意预购人转让的证明。根据《合同法》第八十八条的规定，“合同一方当事人经对方同意，可以将合同的权利义务转让给第三人。”可见，对方当事人同意是合同权利义务转让的前提。这一点是目前实践中比较难以实现的一个条件。当公证员提出要求出具开发商同意的证明时，往往招来当事人的质疑和反对，他们认为转让是自己的事情，跟开发商没有关系，只要把钱给了开发商，房子卖给谁都是一样的。当事人非法律专业人士，不了解也不理解法律规定，这无可厚非。这时就需要公证员耐心的作出通俗易懂的讲解，让其补充证明材料。
　　第二，严格履行告知义务。告知当事人办理公证的法律意义及可能产生的后果，这是每个公证员的责任，也是《公证法》中极为重要的一项新内容。那么，我们所谈的此类合同公证有哪些是必须告知的呢？首先，应当向当事人阐明该合同的性质。当事人通常将这种合同误解为是房产转让的合同，认为签定了合同房子就自然转让给了第三人，即所有权已经发生了转移。公证员应当尽力转变当事人的错误观念，告知其这只是一种债权债务的转让，其原因在于预购人本身并未取得房屋所有权。通俗的讲，就是第三人不能根据此合同直接取得房屋所有权证，这也是公证员必须告知的第二个内容，即《意见》的规定。具体说来，就是要告知当事人在将来办理房屋所有权证的时候，如果申请人与备案登记的预购人不一致，登记部门不预办理登记的事实，也就是说只能由原预购人去申请，房产也只能登记在原预购人名下。并且由此引出告知中最为重要的一点，即当事人签定此合同可能产生的法律后果，尤其是受让人的风险。原预购人在取得房屋所有权证后将房子再卖给其他人甚至过户到其他人名下，这种可能性是客观存在的，该其他人善意取得了房屋所有权并受到法律保护，这对于受让人来说无疑是一种风险，公证员有必要将此风险向受让人说明。与此相对的是，同时也要告知预购人，如果有一房二卖的行为要承担怎样的违约责任。
　　第三，对合同内容把关，建议当事人增加必要条款。当事人签定转让合同，究其本意是想转移房屋所有权，仅仅转让债权债务并非双方的最终目的，而能够约定所有权变更的合同只能是取得房产证后的《房屋买卖合同》。因此笔者认为，可以将此种权利义务转让之合同作为一个意向合同，约束双方在取得产权证后签定正式的房屋买卖合同。为了明确这种意向，可以建议当事人在合同中增加相应的条款，比如：“自甲方取得房屋所有权证之日起***日内，双方须签定正式的《房屋买卖合同》，若一方拒绝签定，则视为单方解除本合同，依照本合同第***条的约定承担相应的违约责任。”公证员本着保护双方权益、避免纠纷的宗旨，向当事人详细阐述这一条款的含义及必要性，当事人通常都会欣然接受的。
　　总而言之，预售商品房的转让在公证工作中是一个特殊而且敏感的问题，我们不应该因为具有风险而将其彻底否定，对当事人的申请也更加没有不予受理的道理。公证人员应当严格执行法律、法规以及《意见》的规定，仔细审查，多重把关，为当事人能更好的保护自己的合法权益提供一个规范、合法的平台。

　　　　　　　　　　　　　　来源：2007年4月24日　北京市第二公证处网站