徐　敏（北京市公证处公证）

　　2006年1月1日施行的新《公司法》，对原《公司法》进行了重大修改，诸多亮点引起人们的广泛关注。其中不少条文的修改影响到公证业务的办理程序，本文试就新旧《公司法》及相关规定中关于 “公司对外担保”的不同规定，分析公证员在受理涉关联担保合同公证时需审查事项的变化，希望对大家能有所裨益。

　　一、新旧《公司法》的不同规定及分析

　　（一）原《公司法》第60条的规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”

　　（二）新修订的《公司法》关于公司担保的规定较原《公司法》详尽，其吸收了近几年来证监会等部门发布的一些规定，将其细化为以下条款：
　　1、第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
　　公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
　　前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
　　2、第二十一条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益，违反前款规定给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”
　　3、第一百零五条规定：“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。”
　　4、第一百二十二条规定：“ 上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”
　　5、第一百二十五条规定:“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。”
　　6、第一百四十九条规定:“董事、高级管理人员不得有下列行为：
　　……（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保； ……”
　　7、第二百一十七条规定：“……（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。……”

　　（三）对上述法律规定的解析

　　公司在经营中难免会出现资金短缺，需要向金融机构借贷，金融机构为了减轻风险，要求公司提供相应担保的情形，比较而言，由于公司获得与自己有关联关系的公司的担保比较便利，在实践中关联担保大量出现。但关联担保的风险较大，我国一些上市公司的控股股东，董事、监事、高级管理人员和其他实际控制公司的人利用关联交易“掏空’公司，将上市公司变为大股东“提款机”的现象也时有发生。虽然这种担保方式存在风险，向本公司法人股东或者与本公司有关联的企业提供担保，既是公司担保权能的体现，也是公司生存的一种方式，在国际实践中大多数国家对关联担保持宽松许可的态度。我国原《公司法》对关联担保没有明确规定，第60条规定只涉及董事、经理等关联自然人，旨在规范董事、经理对公司的忠实义务。对公司的关联法人的行为未作约束。关于关联担保的强制性规定多见于最高法院的司法解释及部门规章、行业规范。从上文列举的新《公司法》的具体规定可以看出，新《公司法》考虑到关联担保的现实需要，明文规定了关联担保的若干条款，将规范公司关联交易、限制大股东操纵公司并防止损害中小股东利益作为立法宗旨，保护合法的关联担保，放宽了在担保主体、担保对象上的限制，但对担保的依据、数额、决议机构、程序做了强制性规定，将对关联担保的规定上升到了法律层次，这些变化，应引起广大公证人员的关注。

　　二、办理涉关联担保的合同公证应注意的问题

　　作为法律职业者，在公证实践中我们应时刻保持对法律新规定的敏感度，针对法律法规的变化，及时调整公证受理、审查的重点、笔录的侧重。本人针对《公司法》对关联关系、关联担保的新规定，结合工作实践，谈几点浅见。

　　（一）如何判断公司之间是否具有关联关系？

　　上文已提到《公司法》对关联关系作了规定，关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。因该定义较为抽象，在实践中依据该定义尚不足以很清楚地判断公司之间是否为关联企业，根据2002年颁布的《税收征收管理法实施细则》第五十一条规定，关联企业，是指有下列关系之一的公司、企业和其他经济组织： （1）在资金、经营、购销等方面，存在直接或者间接的拥有或者控制关系； （2）直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制；（3）在利益上具有相关联的其他关系。根据这一规定，只要有投资关系、联营关系或者同为一集团公司所控股的，都属于关联企业。本人认为，该定义界定较为清晰、实用，可以与《公司法》对关联关系的定义相结合来判断关联关系。在此基础上，我认为在实践中关联企业的具体表现形式可归纳为以下几种：一是出资关联，例如A公司与作为A公司出资人之一的B公司之间的关联；二是股东关联，表现为A公司与B公司之间不存在出资关联，但A公司的股东与B公司的股东之间存在着某种关联关系，例如相同股东关联和亲属股东关联。三是法定代表人或实际控制人关联，表现为A公司和B公司的法定代表人或实际控制人为同一人或者两者之间具有上述近亲属关系。四是合同关联，表现为A公司和B公司根据合同或协议约定双方具有联营或其他合作关系。五是混合关联，指同时具有上述两种或两种以上关联因素。本人认为，目前关联企业的形式大致有以上几种，在办理公司之间申请的公证时，我们不妨按照上述关联企业的表现形式来判断公司是否有关联关系。

　　（二）审查关联担保是否经过《公司法》规定的程序

　　前文已提到，新公司法对担保的依据、数额、决议机构、程序做了规定，在公证审查过程中，公证员要严格按照新规定，注意审查以下内容：

　　1、注意审查公司章程
　　新《公司法》充分体现了公司自治的理念，大量赋予了股东意思自治权，股东运用这些赋权性条款可以强化“公司章程”这一公司股东之间“协议”的作用，公司章程有了更多自由约定的空间。这一变化要求公证员在审查证明材料时，需要注意审查公司章程是否有不同于公司法的规定。例如在办理贷款合同、担保合同公证（或赋予其强制执行效力公证）时，公证员需注意审查如下内容：
　　（1）公司章程是否对公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项特别约定由股东大会作出决议，如果有特别约定依约定。另外因董事会通常由大股东控制，为实现新公司法遏制现实中大股东滥用优势地位而损害中小股东的利益的立法目的，公司法第16条特别规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。依此规定，在关联公司担保合同公证中，如果公司为公司股东或实际控制人提供担保的，若以董事会决议代替股东会或股东大会决议，可能会因违反公司法的强制性规定而导致合同无效。
　　（2）公司章程是否对担保的总额及单项担保的数额有限额规定。

　　2、注意上市公司为他人提供担保的特殊规定
　　近年来，随着我国资本市场的发展，上市公司的数量不断增加,公司之间并购、相互参股持股等资本运作大量出现,上市公司关联担保行为也愈演愈烈，由于上市公司的关联担保更有可能危及中小投资者的利益,影响市场正常经济秩序，新《公司法》对此进行了专门规定，第一百二十二条规定了上市公司担保金额限制、表决权限制。
　　另外，2005年11月14日，证监会、银监会联合发布了《关于规范上市公司对外担保行为的通知》，为与新《公司法》所确立的原则保持一致，该文件对证监会以前发布的一系列涉及上市公司担保的规定作出了部分修改。在我国的法律体系中，该通知应属于部门规章范畴，在司法审判层面，只是法官判案的参考。但违反该规章的行为可能会给银行和上市公司带来一系列不利后果。在办证中，我们也应该了解该文件相关内容：
　　（1）不再禁止上市公司对特定对象（关联公司）提供担保。
　　（2）上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度；应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批，同时还规定了需提交股东大会批准的担保事项的最低限度范围。
　　（3）股东表决回避制度：股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。

　　（三）询问笔录中应注意增加相关告知内容

　　向当事人告知申请公证事项的法律意义和法律后果，是《公证法》确立的公证机构和公证员的一项法定义务，也是公证员作为法律专家应负的一种责任，对于存在一定交易风险的公证事项，公证员在向当事人进行告知时应增加相关风险提示。由于关联公司之间往往在利益、人事上存在千丝万缕的联系，被控制企业的利润甚至资产往往根据控制企业的需要而在各关联方之间任意转移。对于关联企业提供担保的情形，银行的风险还是较大的。公证员在办理银行与债务人签订的贷款合同，与担保方之间签订的担保合同公证时，应通过询问笔录或告知书的形式，向各方当事人告知存在的风险，并提示双方审慎处理。在此，笔者试举一例：
　　例如，B公司向银行申请200万贷款，A公司为B公司提供保证担保，A公司为B公司的母公司，为上市公司。公证员制作的询问笔录中应包含如下内容：

　　1、告知银行《公司法》对于“关联关系”的界定，询问银行是否已对担保人（A公司）和被担保人（B公司）之间关系进行了审查和调查，例如是否存在相互持股等情形，二者是否为关联企业。

　　2、告知银行，鉴于A公司与B公司是母子公司，这种关联关系使银行在提供贷款时的风险增加。由于二者在生产经营以及财务等方面密切相关，当借款人B公司不能偿还债务时，为其担保的关联方A公司也往往会陷入困境，丧失赔偿能力，询问银行是否需要B公司增加担保的形式。

　　3、告知银行，应严格审查A、B公司的公司章程，因A公司为上市公司，为减轻风险，提醒银行注意审查该项担保是否符合证监会、银监会联合发布的《关于规范上市公司对外担保行为的通知》，要求A公司提供股东大会决议。

　　4、告知A公司，保证担保的法律意义及法律后果，询问A公司与B公司是否为《公司法》所界定的“关联关系”，如果二者之间有关联关系，应注意以下规定：
　　（1）《公司法》第122条规定：“ 上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”
　　（2）证监会、银监会联合发布的《关于规范上市公司对外担保行为的通知》规定，应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。
　　（3）《公司法》第125条规定:“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。”

　　询问A公司提交的股东大会决议是否符合上述法律、规章规定的程序。如果股东大会决议的形式及内容不符合公司法的强制性要求，将可能导致合同无效的法律后果。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　来源：2007年6月12日　中国公证网