渝公协﹝2007﹞10号

　　二○○七年三月三十日，重庆市公证协会二届理事会民事、经济公证专业委员会第四次会议在黔江区召开。市公证协会副会长居里、陈德田、刘乙，秘书长卢若鹰，副秘书长廖小燕，民事、经济专委会主任、副主任、全体委员，以及提交议题的公证处主任共计30余人参加了会议。会议由专委会主任刘乾纪和副主任陈瑞共同主持。
　　会议集中讨论了十四个议题，现将讨论所形成的意见下发各公证处，供参照执行。

　　一、关于具有强制执行效力债权文书公证方面的几个问题
　　（一）公证处在办理还款协议公证时，是否应收集原始债权债务关系发生的凭据？
　　专委会建议,公证处在办理还款协议公证时，应当根据真实、合法的原则，审查债权人和债务人之间债形成的事实和经过，收集相关合同、协议、借条等债权凭据。这样,既可防止部分当事人利用此类公证，以达到洗钱、逃避债务等非法目的，也可针对当事人办理还款协议公证的合法性进行审查。
　　（二）当事人申办还款协议公证时，能否在协议中约定几日后即归还？公证处是否应当对还款期限的合理性进行审查？
　　专委会认为,就还款期限而言，法律并未作限制性规定，当事人可以在协议中自行约定还款时间，公证处无法审查其合理性。但建议公证处在办理此类公证事项中，注意把握四方面问题：一是充分尊重当事人意思自治，严格审查其意思表示是否真实；二是明确告知当事人所享有的权利、义务以及法律责任；三是具有防范个别当事人借助公证手段达到非法目的的意识；四是严禁公证员擅自在出具的公证书中将还款时间、出证时间提前或延后。
　　（三）公证处在出具执行证书时，能否将担保人列为被执行人？
　　专委会认为，抵押合同属于物权合同，不属于债权文书。就抵押合同而言，不应赋予强制执行的效力。其次，我市曾经出现过因执行证书将担保人列为被执行人而引发申诉的案件。市司法局在处理此案中认为，有担保内容的合同涉及主合同和从合同两个法律关系，主、从合同关系在进入纠纷解决程序时可以互相独立，而且主、从合同在履行期间、履行方式等方面也有很大区别，发生纠纷后只能通过诉讼程序解决，因而不宜在执行证书中将担保人列为被执行人。鉴于上述两种原因，专委会建议，在司法部新的规定出台之前，不宜在执行证书中将担保人列为被执行人，但在证词中应叙述担保人的基本情况和担保情况。

　　二、可否在继承权公证书中注明被继承人的身份证号码？在被继承人的身份证无法收集的情况下，以何种机关出具的证明为依据？
　　目前，个别金融机构和证券交易所在采用继承权公证书时，为防止被继承人与他人同名同姓的情况，要求公证书中注明被继承人的身份证号码。但司法部继承权公证书格式中，无此规定。对此，专委会建议，公证处在出具继承权公证书时，可应当事人的要求，注明被继承人的身份证号码。
　　其次，公证处在被继承人的身份证无法收集的情况下，应以公安机关出具的相关证明为依据。

　　三、当事人在只有房屋所有权证而没有土地使用权证的情况下，申请办理房屋买卖合同公证，公证处是否可以受理？
　　专委会认为，《城市房地产管理法》等法律法规已就房地产的买卖作了具体规定，即房屋买卖应当凭土地使用权证和房屋所有权证办理。为此，专委会建议，此种条件下的房屋买卖合同公证应不予受理。

　　四、县（乡、镇）政府与外来投资商签订的投资合同或开发合同中，含有投资商向政府缴纳管理费的内容，此类公证是否可以办理？
　　专委会认为，政府向外来投资商收取管理费的行为，有违国家行政法律法规的规定。建议公证处办理此类公证，应明确向当事人指出其违法之处，积极作好相应的法律解释工作，建议其修改合同内容。如果当事人拒绝修改，公证处则不予办理。

　　五、尽了主要赡养义务的丧偶儿媳（女婿），作为第一顺序继承人申请办理继承权公证，公证处是否受理？
　　专委会建议，在办理此类公证事项中，公证处应征求全部第一顺序继承人的意见。如果所有第一顺序继承人无异议，承认其在被继承人生前尽了主要的赡养义务，公证处便可以为其办理继承权公证；如果第一顺序继承人有异议或除儿媳（女婿）外已无其他第一顺序继承人，则建议当事人向人民法院提起确权之诉。

　　六、公证处办理证据保全公证后，法院等其它单位要提取存放于公证处的录音带、录像带等声像资料原始物证，公证处应如何应对？
　　专委会认为，声像资料等原始物证，是证据保全公证案卷的重要组成部分，任何单位、个人调阅公证案卷材料，都必须严格按照司法部和国家档案局制定的《公证档案管理办法》的规定办理。若人民法院确因案件需要向公证处调取声像资料等原始物证，专委会建议，公证处应要求人民法院办理必须的调取手续，同时，须派员随同法院工作人员一道复制或拷贝相关资料。如该声像资料不能或不便复制或拷贝的，应由公证处的工作人员亲自将相关资料带到法庭进行展示，完毕后即交回公证处存档。

　　七、办理继承权公证，是否属于《公证程序规则》第十一条中规定的“与自然人人身有密切关系的公证事项，应当由其本人亲自办理”的范围？
　　专委会建议，继承权公证不属于与自然人人身有密切关系的公证事项，当事人可以委托他人代为申办，但该委托人必须持有经公证的委托书。放弃继承权的继承人，则必须亲自到公证处办理相关手续。

　　八、在《公证法》以及新修订的《公证程序规则》中，“公证人员”这一概念已不复存在。当公证处的其他工作人员与公证员一起办理现场监督、遗嘱、证据保全等公证时，公证书上应如何称谓？
　　专委会建议，在部颁格式尚未修改或有关新的解释出台以前，公证处可以视情况在公证书上作相应的表述，但应注意把握其合法性，不得再用“公证人员”的表述。

　　九、《公证程序规则》第十七条第一款第（四）项“提交……有关证人的姓名、住址、联系方式”的规定，是否可以理解为证人的身份情况由当事人提供即可？
　　专委会建议，当事人向公证处提供证人的姓名和联系方式，只是公证处调查核实的方式之一。为防止当事人和证人之间恶意串通，公证员不仅要对当事人提供的证人进行核实，还要视情况采取多种形式开展调查核实工作。

　　十、新修订的《公证程序规则》第三十条针对性地对以前实施的《公证程序规则》第三十条的内容作了一定修改。公证员是否还应当在复印材料上签名？
　　专委会认为，新修订的《公证程序规则》第三十条已明确规定，所有人、保管人提供的原始证据材料经公证处复印后，交由提供材料的当事人在复印件上签名。为此，公证员不必在复印材料上签名。但若证明原件与复印件相符的公证事项，当事人与公证员均应在存档的复印材料上签名确认。

　　十一、当事人在签订房屋买卖合同时，由于售房方缺少房屋产权证、土地使用权证，双方约定将房款提存至公证处，待售房方的手续齐备后，再向公证处提取房款。公证处可否办理此类公证？
　　专委会建议，公证处办理此类公证，应以审查售房方购房合同的合法性为前提。也就是说，要对提存合同所依附的主合同进行合法性审查，审查的重点是合同内容的合法性，签订合同当事人的主体资格的合法性。只要提存事项、主合同及当事人主体资格是合法的，公证处可以办理。

　　十二、当事人需向银行借款，用自有的房屋作抵押，并办理了抵押登记。在当事人与银行方签订借款合同时，银行方要求当事人先申办委托书公证，并要求委托书载明以下内容：若自己连续三期或累计六期未向银行偿还借款，就委托他人为自己提前还贷，并由他人领取房产证、解除抵押登记、出售房屋并收取价款，同时要求在委托书中表明本委托不可撤销。此类公证能否办理？
　　专委会认为，委托书中的“本委托不可撤销”的内容与法律相悖。因委托书属于单方法律行为，法律赋予了委托人单方撤销委托的权利。因此，专委会建议，凡委托书中包含“委托不可撤销”内容的，公证员应当向当事人告知其内容已违法，建议删除。同时还可告知银行方因此而有可能带来的风险和需承担的责任。其次，公证处应要求当事人提供债权债务关系产生的原始凭证，就委托书内容的合法性进行审查。如当事人拒不删除或者不能提供原始凭证，公证处则不予办理。

　　十三、近来，国家税务管理部门为了加强房屋产权出售的税收征管工作，出台了“如产权人所出售的房屋是自己唯一的一套住房，可以享受减免1%所得税”的政策，需要产权人出具相关的证明材料。当产权人不能提供证明材料时，税务部门便要求当事人办理声明书公证。此类公证，公证处能否办理？
　　专委会认为，鉴于此类公证事项，在具体工作实务中，公证处很难针对当事人所陈述事实的真实性进行核实，甚至根本无法核实。为此，建议此类公证应不予办理。

　　十四、几个具体的案例
　　案例一：
　　甲某生前立有公证遗嘱，将房屋遗赠给孙子乙某。甲某死亡后，乙某在两个月后向公证处提出受遗赠的申请。公证处向乙某提出申请时效已超过法律规定的期限，乙某称自己在外读书，不知道祖父立有遗嘱。该公证能否办理？
　　专委会认为，《继承法》第二十五条对申请时效作了明确规定，即受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。在本案例中，如何判定受遗赠人“不知道”，是其核心问题。建议公证处办理此类公证时，应当向所有的法定继承人调查核实。如果法定继承人都没有异议，且承认受遗赠人在此之前确实是“不知道”，公证处可以为其办理受遗赠公证。如果有异议，则建议当事人通过诉讼解决。

　　案例二：
　　甲在再婚妻子死亡后，购买了房产。甲死亡后遗留了该房产。甲无亲生子女和其他亲属，生前靠自己的退休工资生活。在甲生病期间，三个继子对其有所照顾，甲死亡后三个继子又为其办理了善后。三个继子对甲的房屋申请办理继承权公证，公证处能否受理？
　　专委会认为，《继承法》已明确规定，继父母和继子女之间形成了扶养关系的，可以相互继承其遗产。在本案例中，如被继承人再婚时，继子女已成年并工作，此种情况下的继父母与继子女之间达到何种程度才算是形成扶养关系，法律并没有明确的界定，公证员也无法确定三个继子对甲的照顾是否形成了扶养关系，此类公证应不予受理，公证处可建议当事人向人民法院提起确权之诉；如被继承人再婚时，继子女未成年并随其共同生活，被继承人与继子女就形成了扶养关系，当被继承人死亡后，继子女可以继承其遗产，此类公证可以受理。

　　案例三：
　　夫妻二人成立了有限责任公司。公司《章程》规定，男方占80%的股份，女方占20%的股份。现男方申请办理赠与合同公证，拟将80%的股份赠与其弟。赠与人赠与股份是否必须征得其他股东的同意？赠与人所赠与的股份是个人财产或是夫妻共同财产？
　　专委会建议，赠与人转让其股份以及股份转让是否须征得其他股东的同意，应严格按照公司《章程》的规定办理。公司的股东虽然是夫妻，但在公司《章程》中却以股东的身份来约定股份的，这与夫妻之间的财产约定有着本质的区别。男方的80%股份是否属于夫妻共同财产，关键在于双方有没有以夫妻名义订立的财产约定。如果有，则依从协议约定；如果没有，则男女双方的股份均属于夫妻共同财产。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二ＯＯ七年五月二十四日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　来源：2007年5月25日　重庆司法行政网