李博林（新疆阿克苏市公证处）

　　2004年8月，中国联通公司阿克苏分公司网络运行部的工作人员在其所在公司电脑网络上发现，有一个域名为www.x….x.com的网址网页中存在以流媒体文件形式为载体的视频文件，文件上是电影内容《十面埋伏》的一个剪辑内容，长度约5分钟，该文件是经过人工处理后，在原来电影内容的基础上，通过人员配音，改变原来电影台词，转变成以损害联通公司形象为目的并经过人工进行处理的视频剪辑，联通公司阿克苏分公司为维护其声誉，向我处申请办理的该文件证据保全公证事项，阿克苏市公证处指派两名公证员随同联通公司工作人员一同来到联通公司阿克苏市分公司网络运行部，在公证人员监督下随意抽取具备正常网络运行环境的一台电脑，由联通公司工作人员按照联通公司在公证处申请时所提供的域名进入到该网站，在该网站的网页内点击视频文件菜单，进入到该视频文件菜单内找到名称为《十面埋伏》的这个文件，点击浏览该文件上的内容，在文件内容上存在大量损害联通公司形象的语言词汇，为防止该文件是电脑上硬盘存储资料的复制，或者有人工程序修改造成的错误连接，在关闭这个电脑后，公证人员随同公司人员在另外一台具备网络运行环境电脑上进行上述的相同操作，发现与上述视频文件的内容一致，阿克苏市公证处公证人员与联通公司工作人员一同来到电脑产品销售部购买了未启封的光盘，并用上述新的光盘在联合通信公司阿克苏分公司的电脑上复制了上述视频文件的全部内容，在公证人员回到办公场所的公证处电脑上，阿克苏市公证处公证人员再次用相同的操作的办法进入到该视频文件，发现该文件与复制文件及联通公司阿克苏分公司电脑上的文件内容一致，为保证公证处收集上述证据程序及手段合法性，阿克苏市公证处还对于上述操作及全部过程（及阿克苏市公证处的复核过程）进行了全程的拍照，进行了详细现场的工作记录，留存了联通公司阿克苏市分公司操作人员和可录光盘人员的身份证明，记录了光盘编号，限制于设备问题，阿克苏市公证处并没有对上述过程进行录像。
　　通过上述公证事项，我们在这里可以明确上述公证事项中的两个概念，第一个概念就是视听资料，所谓的视听资料是指利用录像或录音磁带反映出的形象或音响，或以电子计算贮存的数据来证明案件真实的证明材料。在诉讼中，常用的视听资料主要有录音带、录像带、电子胶卷、微型胶卷、传真资料、电话录音、雷达扫描资料、电子计算机贮存的资料等等。视听资料可以分为录音资料、录像资料、电视监控资料、电子计算机贮存资料和运用其他技术设备获得的资料等类型，第二个概念就是证据保全的概念，证据保全是公证处根据当事人的申请，依法对日后可能灭失或难以提取的证据加以验证并提取、收存和固定的活动。

　　第一是公证处如何介入到视听资料的证据保全过程中。

　　大家都知道，公证机关作为一个证明机关，法律并没有强制性的赋予其调查取证的权利或义务，所以不可能依法定职权当然的直接介入调查，公证机关证据保全的启动主体是当事人，它的介入完全依赖于当事人的申请，公证机关所作的证据保全公证的权利基础完全是基于申请人所享有的权利。在本案件中，作为当事人的中国联合通信公司阿克苏分公司向阿克苏市公证处提交了营业执照、组织机构代码证，国税、地税登记证，公证申请书等符合一般的公证申请规则。在本案件中，有其特殊性，大家都知道，我国《民事诉讼法》中规定的证据类型有7种类型（书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、、勘验笔录），我国《刑事诉讼法》中规定的证据类型也有7种类型（物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定结论；勘验、检查笔录；视听资料），在证据保全的类型中，视听资料不是以实物的形式出现，也不是以文字的书面方式存在，因此在公证申请书中，当事人提供了该案件发现的时间，地点，发现人的姓名、职务，发现的内容，视频文件所在的网络域名等相关的证据线索及与事实的相关陈述就显得在该类型证据保全过程中的重要性，也是公证处确认证据保全种类及采取何种手段的进行有效的证据保全公证提供了基础。

　　第二上述公证过程中，视听资料证据类型的客观真实性是如何保证的。

　　证据的客观真实性是证据的最本质特性，它不是以人的主观意志为转移的真凭事据，任何人的捏造与修改，涂改，篡改都不能作为法律上认定事实的根据。在本案件中，该类型的视听资料不是联通公司电脑硬盘中已经存储的资料，它是在具有一定公共利益上的网络资源中存在，它并不是针对特殊人群或者某个个人才可以看见或听到的资料，只要具备网络条件的任何电脑均可以浏览，当然我们不得不考虑这样的一种情况，在网络上存在通过域名才可以打开的证据，可以通过人为的错误连接或者修改操作系统软件的注册表来实现，这样以来，就无法保证在公证人员监督下的视听资料是否是真实客观的事实，这样说，也不是完全否定该公证事项的可能性，本人认为可以通过多元公证手段来防止证据保全中可能产生的错误证据。在上述案件中，首先联通公司操作人员现场的操作是在阿克苏市公证处公证人员的监督下完成，公证人员对于操作过程中的任何一步的操作都进行了详细的记录，这样保证了上述证据保全过程中人为修改的可能性，即使有修改的操作行为也可以通过公证人员详细的操作过程记录反映在现场工作记录中，其次公证处公证人员对于上述视听资料的查看是随意抽取具备网络运行环境的任何一台电脑进行的，这样的办法是防止查看的是电脑软件程序或者注册表的修改发生的错误连接内容，也可以防止查看的是预先设定的内容，第三公证人员在回到办公室内或者采用其他的办法（比如在网吧内）对于上述内容进行必要的复核，这个复核程序是最大限度的防止所刻录或者复制的内容在运输过程中的修改，第四公证人员采用的新的无内容的光盘来复制或者刻录上述内容的手段，也是为了防止已经存储内容的光盘（或者已经修改后的光盘）使用到公证书中。上述过程中所采用的手段及办法可以有效的防止证据被篡改及修改的可能性，充分保持视听资料证据客观真实性。当然对于不同证明对象的视听资料的保全，还需根据该证据存在的地点，时间，证明对象等因素来确定相应的手段进行保全。

　　第三视听资料证据保全的合法性

　　证据的合法性主要是两个方面的内容，一个是实体的合法性，另外一个就是程序的合法性，在本案件中实体的合法性主要是指证据收集证据主体的合法性，法院或者公安机关、检察机关是按照诉讼法是证据收集的法定机关，当事人的主动收集证据也是符合证据收集的法定人员，但公证机构作为证明机构是否可以成为证据收集的主体？公证机构是按照公证法设立的证明机构，虽然法律没有强制性规定公证机构能够作为证据收集的主体，但是为防止公证证据可能产生的错误，公证机构是可以作为必要的证据收集的主体的，但该主体身份的确认需以公证当事人的公证事项的申请作为基础，这个问题在公证领域中还存在很多的争论，目前多数人认为公证机构是完全的证明机构，其主动收集证据的行为为证据的审查范围，不是证据收集主体，我本人还是倾向与公证机构是证据收集的审查机构，不是收集证据的主体这个观点的,当然另外一种观点也有其合理性与科学性，有的人认为公证机构依据当事人的申请可以作为证据收集的必要主体，不是当然的主体。《民事诉讼法》第64条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在本案件中，作为当事人的中国联通公司阿克苏分公司是证据收集的法定人员，其收集证据的主体地位是完全的合法的，公证证据的收集正是当事人收集证据其中之一的手段，公证机构在案件中对于当事人收集证据手段方法和方式进行有效监督，防止当事人在收集证据过程中对于证据的修改、篡改、涂改，以确认当事人收集证据是采用合法方式的收集。公证证据保全的合法性主要是指证据保全过程程序性的合法性，在本案件中，阿克苏市公证处公证人员指派两名公证人员亲临现场，采用随意抽去的电脑上进行查看上述视听资料，记录内容均按照实际发生的情况进行，复制及刻录内容与网页中所看到的实际情况相符，经刻录的光盘立即密封并存放在公证处，防止光盘存在的人为修改的可能性，现场参加人员（包括刻录人员、操作人员、见证人等在内的的人员）均在现场工作记录上签名予以确认。对于上述问题的说明，其目的中包含着：如该证据如提交法院，可以作到证据收集程序及实体的合法性，以防止律师对于证据合法性的质疑，可以作为审判机构定案的依据。

　　第四制作公证书的步骤

　　1.公证词的起草：公证书的起草（使用要素式格式）公证文书的起草不能使用含混不清的语言方式，语言应当准确，清晰。公证词内容的信息量包括申请人的基本情况，申请人发现视听资料侵权的事实，具体的证据保全的公证事项（目前很多公证处采用的仍然是较为笼统的证据保全的字样，该公证事项应当说明具体证据保全的事项，如视听资料证据保全公证字样，）现场工作记录的的份数、页数、制作人的姓名、参加人员签名的人数、个数（一般要保持在2个人以上的签名）、光盘制作人制作方法、光盘刻录的数量，拍摄或者拍照人的姓名，照片底片或者母带的存放地点（一般是保存在公证处），参加公证事项的公证员姓名、人数，制作光盘的编码或者光盘本身自带的编号（如该光盘没有自带的编号，该编号可以由公证处人员编写，），照片张数、如该光盘刻录存在必要的删除与剪辑，在公证书起草的内容中应该包括该项内容。
　　2.公证书的组成部分，本人认为该类型公证书应当包含以下的内容
　　A公证证词，B公证处现场工作记录C公证处监督下制作的视频资料的复制件或者刻录光盘、录象带、D公证处录象或者现场拍照的照片和录像后制作的光盘。
　　3.制作公证书的办法。
　　根据证据合法性、真实性、关联性的特点，本人认为电子证据及视频流媒体文件的证据保全制作办法应当按照下列办法进行：
　　（1）.公证书证词应当按照《要素式公证书格式中规定的证据保全格式》起草，
　　（2）.电子及视频文档的内容可以通过拍照的办法予以保存，
　　（3）.公证采集证据的过程应当通过现场工作记录予以保存，
　　（4）.视频文件应当通过拍摄的办法予以保存，电子文件应当通过下载的方式予以保存。
　　（5）.电子文档或者视频文件的制作应当通过电脑将上述保存的文件制作成一般电脑中通常使用的文件格式刻录到光盘中。
　　注意：A.因光盘为树胶硬脂的物品，不能随意曲折，同时应该物品如不密封，存在出证后可能性的人为修改，因此光盘制作完成后应当将光盘密封在有公证处制作的纸制的密封袋中，其密封袋上要加盖公证处钢印，光盘装入密封带后，封口需粘贴加盖公证处公章的密封条，出证后需告知当事人不得起封该密封后的光盘，其证据在提交法院、检察院、公安等审判、检察、侦察机关的时候由受理部门予以起封。该证据起封后可能回产生失效的法律后果应当在谈话笔录中予以说明和告知。要注意密封的有效性和完整性，防止人为可能的篡改。
　　　　　B.公证书中的照片采用数码照相技术不符合实际，首先数码照相没有直观的照片形式，另外照片存在可能的人为修改，因此应当采用有底片的照片、照片上全部加盖公证处钢印、底片留存公证处。
　　　　　C.公证处在制作的现场工作记录、照片、电子及视频文件所反映的内容必须形成有效的证据链条，即记录内容与照片内容和电子视频文件所反映的内容一致，公证书正文中必须标注电子文件，照片，现场工作记录的制作人，现场工作记录中也应当标注上述内容，并由当事人或者现场参加人的签名予以确认。
　　　　　D.电子及视频文件采用一般通用格式，防止有关部门无法打开该文件内容，进行浏览。（建议公证协会指定声音文件、图片文件、图象文件的格式）。
　　　　　E.该办法也可运用于遗嘱，证词（言）等其他类型的证据保公证事项中。
　　4.该类型公证事项的归档办法，
该类型公证事项过程中运用大量的电子技术手段，其在公证过程中产生的文件资料类型存在的占用一定空间的文件较多，有的公证部门采用的办法是分类的办法进行归档（比如公证所产生的纸制档案按照传统的办法进行，电子手段复制产生的非纸制文件另行登记归档，这样的办法产生的弊端很多，第一查阅的不方便，第二不符合归档办法的规定），本人认为可以采用下列办法进行归档：公证书所产生的非纸制文件应当采用密封袋的形式进行有效的封存，公证案卷编号应采用相同的编号，在案卷备考表上对密封后的密封袋进行说明（含存放的地点和案卷盒、在必要的条件下应当采用一个档案盒进行归档，如非纸制文件占用体积过大，应单独用其他的档案柜进行封存。这样以来，该公证档案的调取与查阅非常的便捷，有利于档案的再次利用。可以极大的提高档案的利用率。

　　评论：

　　1.众所周知，视频资料多数存在是人们通常认为的利用录像或录音磁带反映出的形象或音响，或以电子计算贮存的数据来证明案件真实的证明材料的一种特殊证据形式，本案件中是视频资料证据保全是一种特殊的证据保全，是通过网络资源实现的一种特殊的视频资料，也是电子存储数据的一种类型，该案件中如果存储的资料不是以视频文件的形式出现，就出现当然的书证形式或者其他的证据形式（比如电子表格，文字内容的文件，只有声音没有形象或者流媒体形式），当然，本案中，该证据类型是符合视频资料的特点，是完全的视频资料的证据保全形式。
　　2.网络资源中的视频资料的证据保全还有其特殊性，网络是网络运营商利用网络资源进行有利润空间的商业活动，网络同时也是公共资源的一部分，因此网络视频资料侵权的主体非常的难以确认，目前网络出现的视频资料可以是网络运营商等公司的行为，也可以是个人通过注册或者不通过注册就能够利用网络发表相应的视频文件的个人行为，有关网络侵权的相关法律规定有缺失，不能有效的确认侵权主体，这个也给公证部门办理上述证据保全类型的事项带来一定疑惑即证据保全的最终作用只能做到保全侵权事实，却不能从证据保全的公证事项中有效确认网络视频资料的侵权主体。反之如果该视频资料不通过网络实现，只是小范围的散布，或者只存在于某个电脑中，那该类型证据保全的意义也就不存在了。在这里不得不说另一种情况的存在，即如果该网站视频资料不存在侵权事实，而是通过电脑病毒修改的或者通过修改注册表后不正常连接才可以实现的情况下，这样的情况下侵权主体就更难确认，这个可能就是公证处在办理上述证据保全事项中产生犹豫的理由（公证处所证明的侵权主体错误必然导致公证书证明侵权事实的错误）。本人在上述案件的分析中认为上述可能产生的错误仍然是可以通过多元化的证据保全手段来防止，不可能因为证明风险的存在就不能为之，证明事实仍然是公证处在办理上述案件的关键点，至于错误的产生也可以通过公证谈话笔录、复核抽查视频资料、现场监督操作、公证申请书、制作现场工作记录、录像、下载、拍照、拍摄，刻录、多人共同证明或者确认笔录内容和现场工作记录等多种办法来确保证据的真实性，同时从另一种角度来看也是分化证明责任或者最大限度的降低公证处证明责任的风险。
　　3.通过上述案件的阐述本人认为网络中视听资料作为一种证据具有如下特点：1、高科技性。视听资料的信息载体具有较高的科技成分，其制作、保存、显示分别需要专门的摄录、存储、播放设备，比其他证据形式具有更高的技术要求，带有明显的科学技术运用性质。2、准确性和逼真性。和其他证据形式描述、阐释的方式相比，视听资料在形成过程中受录制人以及其他人主观因素的影响较小，可以相对准确地反映与案件有关的事实。而且通过视听设备对音像数据的解读，可以以声音、图像逼真地反映人和事物的各种状态、运动和发展，这种对过往事实的生动“还原”也是其他证据形式难以做到的。3、动态直观性。视听资料往往是对一定时间内持续的音响、影像进行录制，当这一动态过程得到重现时，具有动态的直观性。如录音资料，不但能够反映说话人的语言所表达的内容，还能够反映说话人的语调、语速等特征。这对于准确、全面地反映案件事实具有重要的实际意义。4、易被伪造、篡改。科学技术的发展不仅使视听资料这一证据形式具有相当的优越性，同时也使它比其他证据更容易被伪造和篡改，而且这种伪造和篡改并不象传统的书证那样会留有比较明显的痕迹，其鉴定和甄别具有相当的难度。因此，办理视听资料的证据保全的也必须依赖一定的科学技术，这样才能使视听资料的证据价值不至于被其弱点所淹没。
　　4.强化该类型公证事项的多元化和科技化手段、不仅对于该类型公证具体办理有指导意义，同时对于各种类型的公证事项也将产生积极的推动作用。在本人办理遗嘱、证人证言、赠与、声明（含保证书）等之类的公证事项中，可能因当事人的民事行为产生多种多样的纠纷，在目前很单一的或者缺乏有效的科技公证手段的情况下，仅仅依照没有视频资料保存、或者没有音频资料、没有图片资料的公证书，去对抗当事人近亲属或者律师、法官的质疑还是有很大的缺陷，比如在给残疾人（主要是聋哑人、）或者在给盲人办理上述类型的公证事项，就存在很多障碍、证明残疾人的民事行为能力和民事权利能力反而较主要证明事项（遗嘱内容或者声明内容）成为公证事项中主要证明的内容，视频资料公证手段的补充就成为办理上述公证事项必不可少的公证手段。

　　　　　　　　　　　　　　　　来源：2007年4月16日 安徽司法行政信息网