刘春竹（北京市公证处）

　　公证书是国家公证机关依法对当事人申请公证的法律行为、有法律意义的文书和事实进行审查后，确认其真实性、合法性的证明文书。公证书是司法文书的一种，具有法定效力。具体而言，我国的公证书具有三种法定效力：一是证据效力，即公证书在法律上能够直接证明公证书所确认的法律行为、有法律意义的文书和事实是真实的、合法的。二是强制执行效力，即公证机关根据当事人的申请，依法定程序对无疑义的债权文书可赋予与人民法院判决书、仲裁委员会的裁决书一样的执行效力，也就是说公证机关出具的执行证书可以直接成为强制执行的法定依据。三是法律行为成立或生效要件效力，即源于法律的规定或当事人的约定，公证成为某项行为成立或生效的形式要求，也就是说，某项行为可能因欠缺公证程序而不能成立或生效，从而阻却其法律效力的发生。在这三种法定效力中，后两种效力均是在特定情形下、根据特别的规定或约定而发生的，并不具有普遍性，而公证书的证据效力则是公证书的基础效力，是具有普遍性的效力。本文就以公证书的此种效力为基点，对公证的审查责任、方式及范围问题谈几点粗浅认识。
　　一、公证文书的证据效力
　　公证活动作为一种非诉讼活动，对公证事项可以起到巩固和加强其法律效力，保护当事人的合法权益、预防纠纷、减少诉讼、维护社会法律秩序的作用。即使进入诉讼领域，公证书对人民法院确定案件的事实，也起到一定的证明作用。那么，公证是如何发挥上述之法律效力的呢？我国《民事诉讼法》第六十七条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。” 这一规定表明法律行为、有法律意义的文书和事实是否经过公证证明，只有公证书可以表示，同时赋予公证书以法定的证据效力，也就是说，公证机关出具的公证书可直接作为强有力的法定证据，在诉讼阶段是可供人民法院直接采证的证据形式，对人民法院的采证行为起到法定的约束作用。
　　由于我国从立法到司法等各环节对公证行业的漠视或者说是忽视，公证书的此种效力，不用说平民百姓，就是许多法律工作者也不能清楚认识、正确把握。很多人以为，公证书作为证据，同其他证据一样，在诉讼中，都必须经过法院的全面审查核实后，才能确认其证明力，即公证书在诉讼中对审判没有法定约束力。这种把公证书等同于其他证明文书的看法，显然是违背了我国《民事诉讼法》关于公证文书的法定效力之规定的。
　　我们仔细研读我国的民事诉讼法及司法解释对于证据认定问题的规定：①《民事诉讼法》第六十三条规定：“证据有下列几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录。以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”②民诉法第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”③民诉法第六十五条第二款规定：“人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。”④民诉法第六十七条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”⑤《 最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条规定：“下列事实，当事人无需举证：（１）一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的；（２）众所周知的事实和自然规律及定理；（３）根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实；（４）已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实；（５）已为有效公证书所证明的事实。”
　　以上五条基本构成了我国现行民事诉讼法律对证据认定问题的框架规定。从这些规定可以明显看出，公证书与一般书证（包括国家机关、团体、企业事业单位等出具的公证明和个人出具的私证明）在诉讼中的地位和证据作用有着显著的不同：人民法院在诉讼中，对当事人提供的包括一般书证在内的七种证据，“必须经过查证属实”后，才能作为“认定事实的根据。”对于机关、团体、企事业单位和个人提出的证明文书，人民法院“应当辨别真伪”，审查属实后，才能“确定其效力”。而对于公证文书则首先确定其证据效力的地位，可予以直接采证，只有在掌握了足以推翻其的相反证据时，才可将公证文书带进审查核实的程序，而且将这种足以推翻公证证明的“相反证据”的举证责任归于他方当事人。总之，如果没有相反的证据，或者虽有相反的证据，但不足以推翻公证证明时，公证书具有可靠的、强有力的证据效力。这充分说明了公证书在诉讼中的证据地位高于其他一切文书，其证据效力也强于其他文书。
　　对于公证书及其效力问题，国外的法学理论和法律法规也多有解释和规定。比如，法国《拉鲁斯大百科全书》在《证据》条目中指出：“一项符合规定的经过公证的文件构成一种法律上的证据，或完善的证据”。《法国民法典》中“书证，第一目公证书”第1317条规定：“公证书是指，有权制作此种证书的公务官员，于其制作证书的场所并按照要求的定式作成的证书。”第1318条规定：“在作成的证书因其制作官员无权限或无资格，或者因证书不符合规定的形式，不能认为是公证书时，如双方当事人均已署名于该证书，该证书仍具有私证书之效力。”第1319条规定：“公证书，在缔结契约的当事人之间以及当事人的继承人或权利继受人之间，具有证明证书上记载的各约定事项的完全效力。但是，在以伪造证书为本诉讼提出告诉的场合，受指控属伪造的证书，因受到起诉、应停止执行；在以附带之诉提出证书属于伪造之场合，法院得视情形，暂时停止该证书的执行。”英国民事证据法第十一条第四款规定：“在任何民事诉讼程序中，任何文件的内容，依照上述第二款被接纳为证据时，旨在负责保管该文件的法院或当局以它们的名义用书面或其他方式加以证明或公证的该文件或其重要部分的副本得接纳为证据”。该条款还规定，法院、公证等部门证明的文件“除有相反证据外，应被视为该文件或该文件部分的真实副本”。罗马尼亚民诉法第一百九十五条第四款规定：“在公文没有得到反证之前，应认为是真实的。”
　　二、对公证审查的反思
　　法律为什么会如此突出公证书在法律上的证据效力呢?换句话说，公证行为的哪些特性使得法律赋予其高于一般证据的效力？笔者以为主要有以下几个原因，即公证行为具有如下特性：（1）公证文书是由法定的国家证明机构——公证机关出具的。我国的公证机关经过改制后被定性为事业单位，虽不属国家机关，却被法律依法授予了准司法性质的证明权，可代表国家对外出具公证文书，主要用于确认当事人之间的既成事实。（2）在履行公证职责时，公证机关秉持客观、真实、合法的原则，代表国家始终处于中立地位，不偏袒任何一方当事人。（3）公证机关中的核心工作人员——公证员是经司法行政部门有效注册并加以管理，具有一定法律知识、履行一定法律职责的专业人员。（4）公证书是由公证机关通过一定法律程序，经过严密审查，基于法律上的认知和判断予以最终出具的，因而经公证书确认的法律事实在一定程度上具有无可争辩的效力地位。在这几个原因中，笔者认为前三个属于公证书得以产生效力的概括性要求，而最后一个即公证的审查则构成公证书得以产生效力的具体而实际性的要求。
　　目前，在公证工作的实践中，许多公证员对公证事项的审查工作存在认识不清、模糊操作的问题。比如，所有的公证员都知道对于所有的公证事项都要进行审查，但有的公证员从纯粹的实务方便和效率的角度出发，将公证的审查范围一再地缩小，甚至将自己混同于一般的文书证据出具单位，更有部分人则完全以服务性中介为自己完成市场定位，代表国家的强有力的法定证明机构的性质在完全以市场准则的操作下被淡化。那么公证机构是完全的市场主体吗？在履行法定的证明职责时，应负担怎样的审查责任？笔者以为，这里需要严肃澄清一个问题。正如上文所述，公证机构是一级法定的证明机构，以公证文书的形式提供文书证据是其法定的职责，既然是职责，就不能完全套用权利说来任意行使。公证机构在改制后，大多成为自负盈亏的主体，但即便如此，法定的职责使然，公证机构不能成为纯粹的市场主体，不能以经济效益作为履行职责的唯一尺度，而应从更大的社会效益的角度谋求为社会实现预防纠纷、减少诉讼、提高诉讼认定证据之效率，降低诉讼成本等法效上的目的。当然在市场经济条件下，任何主体的行为都不能不讲究经济效益，公证机关同其他国家机关、事业单位一样，在行使自己的权力时也应讲求经济效益，但上述机构都是一定程度上代表了国家利益，被法律赋予了一定的国家职责，因此实现经济效率与其他社会意义相比，后者显然更加重要。但是，同时我们也应看到，公证机构的法定职责毕竟与纯粹的国家行政权力和司法权力不同，公证活动在很大程度上是在以代表国家的中立姿态提供一定的法律服务，公证权力最多可以说是带有一定的准司法性质。尤其是公证机构改制后，不再是旱涝保收的国家机关，迫于自负盈亏的生存压力，在履行法定职责外也需讲求经济效益。因此，公证的审查工作不可能也无必要完全像国家的司法机关一样，毕竟后者在某种意义上说是可以不计经济效率而完全从国家利益的角度行事的。所以，我们必须清楚认识，公证机关在法定的证据效力约束下必须承担一定的法律审查责任，但这种审查责任不能被无限地夸大，公证的审查具有自己的工作规则，这一点不同于国家行政机关，也不同于国家司法机关。那么公证机关究竟应承担怎样的审查责任呢？在实施具体的审查措施时又应采用怎样的工作方式呢？
　　一般谈到公证审查，都会对其进行如下笼统地描述：公证审查是指公证机构受理当事人的公证申请后，对当事人申请的公证事项和提供的证明材料进行的调查和核实。具体而言，审查的对象一般包括当事人的身份和民事行为能力，申请公证的事项以及所提供的有关材料是否充分、真实、合法。对于所提供的证件、材料不完备或有疑义的，公证机关可以要求申请人补充或澄清。在特定情形下，申请人举证有困难的，公证机关可以接受申请人的委托自行调查取证。
　　对于公证的审查，理论和实践都没有一个清晰的法理解释和说明。笔者认为，从法理上说，公证的审查应该是一种以程序审查为主、同时结合了适度实体审查的工作方式。公证证明活动不外乎是证明公证事项具有真实性和合法性，而对于这种真实性和合法性的探究主要采用的是对当事人提供的证据材料以书面审查的方式，依据相关的法律规定，遵照一定的证据认定规则，从程序上得出符合法律要求的结论。只是在特定情况下，对诸如涉及当事人的某种实体权利的事项，公证员才可能以实地调查、询问查档等方式予以实体审查。所谓程序，在法律意义上是指按照一定的步骤、顺序和方式形成某一法律决定的过程，是国家通过立法对这种过程的规范和调整。公证活动就是公证机关按照法定的、行业特有的程序规则，主要在程序层面上实施具体的公证行为。笔者认为，公证的审查制度主要表现为以下几个方面：
　　首先，公证活动必须在掌握必要事实真相的基础上才能对公证事项予以公证。公证作为一种非诉活动，是以预防纠纷、减少诉讼、协助诉讼为主要目的的，这与诉讼不同。我们知道。诉讼是解决纠纷、依法作出影响当事人实体权利的裁判结论的活动。诉讼中的裁判者的裁判结论作为对有关利益争端的解决方案，不一定要严格建立在案件事实真相得到完全查明的基础上，换言之，诉讼所蕴含的认识活动即使不能最终完成，或者并无任何明确的结果，裁判者也必须作出旨在解决争端的法律裁判结论。可以说，利益争端的解决，诉讼目的的完成，有时完全可以与事实真相是否得到彻底查明毫不相干，而直接体现出裁判者对法律的理解和法律价值的选择。但公证活动则不同，它本身提供的是法定证据为主的法律服务，并不对当事人之间的权利义务作任何实质性判断，公证书只是从法律角度确认某种客观事实，并不产生影响当事人实体权利义务的法律效力。公证机关不能在没有确凿的事实证据的基础上作出完全意义上的法律判断，法律并没有赋予公证机关这项权能，这种做法是有悖于公证活动主要限于提供法定证据之根本宗旨的。所以公证活动必须在查明事实真相的基础上才能以公证书的形式作出结论。如果探明某项事实的证据链条欠缺某些环节，公证活动就不能继续下去。从某种意义上说，公证的证明活动就是在于通过公证特有的程序规则建立起指向客观结论的、合乎法律要求的、连贯完整的证据链条，从而依法客观地作出确认行为。
　　其次，公证活动应该建立起严密的程序规则，只有这样才能保证对有效证据的采用和认定。公证的程序规则通常包括如下几个方面：（1）在任何公证行为中，公证员都必须保持消极性和被动性。也就是说，一方面公证员必须在当事人申请后才能展开公证工作，不能主动干预。这与法官的“不告不理”有些相似。另一方面公证工作的范围要受到当事人的申请范围的限制，对公证申请事项以外的不相关的他人、他事不能进行认定。公证员不能无限制地扩大需要认定的事实范围，只能将公证的审查局限在申请人申请的范围之内。（2）公证绝非是公证员单方面进行的活动，公证机关审查证据的方式主要是书面审查无论是形式审还是实质审，公证工作展开的基本方式就是审查当事人提供的证据材料。公证活动中的当事人必须在提出申请时就提供必要的证据材料，只有这样公证申请才有受理的可能。当事人在整个公证活动中始终要积极配合、主动参与，比如提供证据材料、为其行为或事实进行必要的解释说明或承诺等。公证活动可以说是公证员与当事人之间的互动行为，只是在活动中的角色和地位不同、行为的方式和效果不同。（3）如果公证事项要涉及几方当事人，公证员必须认真听取各方意见和说明。公证机关是代表国家的证明机关，在公证活动中一定要保持中立之地位，要始终平等对待各方当事人，决不可偏听偏信、偏袒任一方或几方当事人。这一点与律师不同，律师是受“雇”于特定的当事人，要尽可能地保护己方当事人的利益。（4）公证活动的核心就是在于透过证据发现事实。正是基于事实的认定，公证员才可能作出正确的判断，如果事实认定上存在偏差，那么可以作为法定证据的效力就无从谈起。发现事实的过程中对证据的审查成为关键。公证员对于主要由申请人提供的证据根据相应的规则进行审查评断，然后从中筛选出认为属实或可靠的证据作为认定事实的根据。实践中对证据的审查判断应坚持综合运用客观性标准、关联性标准和合法性标准。只有这样，才能得到我们判断所需的依据，才能尽可能精准地发现客观事实，从而予以合法确认。（5）公证机关对于证据的搜集主要负有消极责任，而申办公证的申请人则负有积极责任。对于公证事项所需的必要的证据材料，公证机关可以要求当事人予以诚实提供，其本身并不承担搜罗证据的责任。如果申请人不能提供充分的证据材料，或者不能提供诚实的证据材料，公证员可依法予以终止公证活动。（6）公证机关只在特定情形下对当事人所述、所提供的证明材料进行实质核查，一般情况下，只根据某些形式要件就推定当事人所述和所提供的证据为真实，所以，公证员应尽量要求当事人提供原始证据。公证审查正是在这种意义上可被看作是形式审查，即主要依据某些事实真实合法的形式要件就可完成结论式推定。比如对于当事人提供的证书类原件，我们通过印鉴和印章、证书内容的原始状态，再配以当事人的原始身份证明，就可推定该证书是真实、有效的。（7）公证员基于客观事实的认识和把握，依据法律作出证明结论。其实公证是认识活动和证明活动的综合。认识活动是基础，证明活动是结论。也正是在这个意义上说，公证机关不是行政机关、不是司法机关，却是一级专业的具有准司法性质的法律服务机构。（8）公证的审查活动同诉讼活动、行政行为一样应该有时间上的限制要求。任何行为都应该是效率的，否则其所承担的社会责任、发挥的社会意义不能得以切实地贯彻和实现。公证活动产生和确立的本身就是考虑到效率的因素，无限制或拖沓冗长的工作方式是没有多少实际意义的。（9）在审查的基础上，依据客观事实和法律，公证员有效出具公证书。对于依法出具的公证书，当事人、其他机关、企事业单位、团体、个人，甚至司法机关也不能任意裁撤。公证文书是具有法律效力的文书，非经法定的程序不能裁撤，目前的裁撤方式是行政复议和行政诉讼。
　　时下越来越多的人开始关注司法公正的问题，而越来越多的人认识到程序公正对实现司法公正的重要意义。那么作为主要以程序审查实现法定证据提供的公证机关来说，如何把握程序正义的实质和精髓，并将其系统、准确地应用于其中，建立属于行业本身的程序规则，是关系到公证行业本身生存和发展的具有关键性意义的问题，尤其是在目前依旧没有得到更多立法和执法关注的现实情况下，这份迫切需要就显得格外重要。

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