韦青青青（网名）

题白小留诗（公证闲谈之一）：授人以鱼与授人以渔——提高公证技能的方法
　　同行们都去关心大事，指点公证江山，想为万世开太平，为生民请命，是好事……
　　可所谓“魔鬼在细节之中，天使也在细节之中”，在充满利益冲突的法律世界中，毕竟公证员搞饭吃的本钱是个人的法律操作技能。
　　一、实务者对法律运作的理解：
　　1、法律存在的基础是道德，但靠道德进行法律运作、法律论证是最无力的。
　　2、所有的“法律问题”都是在“法律事实”层面上讨论的；而法律事实，是在程序法下才能呈现的。
　　3、对法律的理解基本上是个价值衡量过程，有不同看法很正常；但实务需要在有限时间内作出程序上的明确处断；所有的实务难题，都是围绕这个核心进行的。
　　4、问题有层次、有真假之分；真问题应具明确的三要素：前提、目的、方法；所有的“法律问题”都是可以解决的；除非客观事实不能涵摄为法律事实或司法政策有意不让此客观事实进入司法之门。
　　5、法律的实际运作过程中，所有的“法律上权利”都应当能够被证明、能够被程序法所涵摄，否则这种“权利”在法律上根本不存在的；程序法、证据法甚至可以使实体法上“应有之权利”一点不起作用。
　　（“客观事实”如炒青菜时的“加工对象”青菜；其具有的实体法上的权利义务部分相当于菜中可以吃的有“营养”的部分；证据法相当于使菜可以加工成可吃的熟菜的调料的油、盐、味精；程序法相当于使青菜成为可以吃的炒制方法；火、锅相当于发生的场所与时间……）
　　6、公证员就是运作公证程序法的法律职业人；不是直接面对事实的陪审员，也不是有最终个案法律解释权的法官；他仅仅是一个程序操作者。
　　7、公证员实务技能与文凭、职称、理论水平无关；社会也只认可操作水平。
　　8、“预防纠纷”不妨理解为“预防程序、证据、实体法”上的纠纷；程序、证据、实体法上的各项请求权的思考不妨越细越好。
　　9、公证不是万能的；公证不是法官；公证员勿宁是：当事人行为之忠实记录者、当事人行为之善意引导者、国家法律之门的守护者；法律之门门内的事，与公证无关，那是法院的事；但这个引导者的引导方向基本决定了当事人进门之后的活动方向。
　　10、公证案件没有“简单、疑难”之分；所有的案件都是简单的，所有的案件都是复杂的。
　　11、语言就是思考方式；思考方式决定“司法剧场”上的胜负。
　　二、如何体悟技能（最常见最容易被人误解的同类问题是：如何学习法律？）
　　1、考试可以背诵法条通过，技能全靠个人领悟。
　　2、以下对已通过一定的考试者适用：
　　第一、回头读最基本的民法总则之类的著作一二本；同时读民事诉讼法；“民事法是万法之法源，”基本上没错。理解重点四个字：概念、体系。（以合同法为操练对象，自己搞张表搞清合同法之基本概念、体系；各项典型请求权）——基本上在一个月内能搞定……
　　第二、读民事证据法著作一二本；重点也是四个字：概念、体系。再以合同法为操练对象，搞搞合同法上的证据规范、合同法上几个典型请求权之运作的证据、程序要求；同时读公证法，搞清合同实体法上典型请求权在程序法中的“安身立命”之所。——基本上在一个月内能搞定。。。
　　第三、读最高院公报一本，逐字逐句分析其判决书结构、论证过程、语言方式；分清事实认定、价值判断、法律解释的不同内容；琢磨其作出裁判的思考方式。然后自己就案情写一份判决书，试与法院的比比。——基本上在一个星期内能搞定。。。
　　第四、帮助老公证员装订卷宗；一定要严格案公证档案管理办法装订；向老公证员请教不明白的问题：为什么在实务上会这样处理的？并将问题抽象化为实体、程序、证据法上问题，同时检索相应的请求权并拟制若此案诉讼时判决书的写法。
　　第五、仔仔细细琢磨公证书的格式，体悟涵含其中的客观描述当事人行为、认定当事人法律行为、作出法律判断、作成公证结论的思维方式与司法技能。
　　第六、仔仔细细琢磨司法部对公证业务的各项批复、文件；思考其何以作出如此规定的政策、法理、公证法理、惯例上的理由所在。
　　第七、上人气旺盛点的法律网，不发言也可，主要看看法律同行们对同一法律问题的理解，分析每一种理解背后隐藏的思考方式。（基本上，理清一个人的思考方式，那个人在你面前就没什么难对付的了……）
　　第八、回头赶紧补上刑事与行政法的课，关键注意刑事与行政与民事的不同价值导向、证明方法；刑事与民事、行政与民事交叉之处的法律适用；特别注意税法原理的理解与应用，这对当事人的具体民事行为方式有很大关系。
　　第九、不要全部相信书上的、论坛上的、别人的话，要自己思考，琢磨……最重要的，要逐步摆脱法院为中心的初级阶段时的阴影。。。
　　第十、实习办证中……并在办证生涯中不断循环学习……
　　古人云：授人以鱼不若授人以渔，而授人以渔又不若示人以渔之渔（教人具体方法，不若引导人自己找到如何掌握具体方法的方法）……所以我对个案分析一点兴趣也没有……

题白小留诗（公证闲谈之二）：公证疆域边缘——闲话手机“短信”保全
　　我在昨天对《妻子不能拿丈夫的手机做短信证据保全》的贴子作了点法律分析……今天一看找不到贴子了，不知何原因给何人删掉了；基于此类问题涉及到个案公证时公证的对象究竟是什么、公证的职权界限，较具分析价值，所以我另开一贴重申相关看法；这也是属于“精细之处做功夫”的“题白小留诗”之雕虫小技；故名为“题白小留诗之二：公证疆域边缘——闲话手机“短信”保全”……
　　一、韦青青青的闲话
　　1、执著于实体法问题，肯定无一致答案的；“争论”基本上属于浪费时间……
　　2、不是有什么样的问题就有什么样的方法；“法律问题”的“问题意识”的警觉与“问题解决”勿宁是：有什么样的方法，就有什么样的问题。
　　3、公证不是“做”，而是“办理”；注意这些日常用语下涵盖的思维方式的不同与差异……
　　二、对该问题的视角：
　　（一）、程序上的“从上往下看”：
　　第一，公证处无法也无权认定此手机的归属；（手机之权属，不是法律规定登记为要件；与“撬门公证”中由当事人自己撬门再由公证处进入的不同在于：房地产权属与出租的事实，均应当登记；虽然这出租登记不是出租之要件；但属于公安治安管理或者人口流动、工商管理即“公共利益”之管理所需，公证处当然得有义务查询）
　　第二，公证处无法也无权从法律事实上认定“此手机中的信息”归属于谁所有、谁发出的、由谁收到、究竟发给谁的；（“信息”之权属，更无法律规定“如何取得”的问题）
　　第三，公证处无法也无权作出“知情权与隐私权那个更重要”的认定，这应当是整体交由立法、个案交由法院认定的一种价值判断；
　　第四，公证处不可能参与“取证”即“取得丈夫的手机过程”，也即：对该证据的取得行为并不在公证标的范围内。
　　第五，公证处无法也无权对此时“妻子执有丈夫手机”的行为作出“是否合法”的法律上判断。
　　第六，公证处更无权对“手机中的文字（信息）”作出任何证据法、程序法、实体法上的判断。
　　第七，基于以上分析，此案与“妻子拿丈夫的信件,到公证处在公证员面前拆封”的行为是完全不同的，“丈夫的信件”从表面上即可判断是否已侵权（信封上即有经国家有权部门——邮政局盖章；收、投人已完全可以推定明确）；这个“信件”与“手机”、“手机中文字信息”在这种“拿到公证处要求公证”的“法律情境”下，在法律上毫无可比性可言；将两者放在一起比较，完全是中了“实体法先行”、“生活事实与法律事实”不分的毒……
　　第八，因此，此时公证处仅仅、仅仅是观察到：对某人所执有的某手机（号码与型号）中经某某人一系列操作所呈现的某张SIM卡中存有的某些文字。
　　第九，所以，此类案件的关键在于：如何确定公证对象并依此对象应尽的那些告知义务及由此作成何种公证结论。——若确定此时公证对象是“操作人员操作此手机，使其内藏信息显现”的“操作行为”，则无任何可以“认定不法”的情况存在；无不公证之理由。
　　（二）、责任上的“从下往上”：
　　此种证据在具合法的“证据资格”的前提下，在法院诉讼质证后有两种可能：因侵权而不采；采。
　　若“因侵权而不采”之情况下，公证处之责任，则完全要看“公证对象”与“公证结论”是否侵权？是否超越公证之职权？若公证处擅自、自以为是地在公证笔录与公证书的“公证结论”中认定了“手机归属”、“手机取得”……等等。
　　前述公证处无法也无权更没有必要的认定的法律事实的话，公证处当然属于侵权，为有责任；若公证处没有对上述理应在诉争时由法院认定的一系列事实的话，则公证处单纯保全“操作人员操作此手机，使其内藏信息显现”的行为根本不符合侵权之要件；当然，相关的提示与告知、法律风险之承担应当完整地记入笔录（法国公证人为什么将“告知义务”与“真实义务”相提并论为公证两大基本义务？而没有将“合法义务”的重要性提到如此高度？公证法第二条为什么表述为“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”——请注意：“民事法律行为、有法律意义”中的顿号与“真实性、合法性”之间的顿号之用法；“依照法定程序”之“程序”。）
　　三、更要说明的是，我的意思绝对不是说“不合法的也可以公证”（这是某些公证员的观点，好象还发表在《中国公证》06年第二、三期上；俺的思想还没有进化到这种程度……）；或者“合法原则”可以在个案中不坚持；我的意思仅仅是：在公证时对生活事实作出法律上涵摄即“依公证程序裁剪生活事实使成为法律事实”之时，合法性有其界限——能成为作成最终公证结论之依据的公证对象，只能是已认定为合法的法律事实；而不是生活事实之全部或者说是公证无法、无权或无必要判断为合法不合法的部分事实。显然，相比之下，告知义务（原则）与真实性义务（原则）在个案中的涵盖程度要深广的多。
　　四、北京市公证处的做法有其正确的理由；但估计没认识全面……
　　五、讨论问题，要讨论“真问题”，把时间浪费在“假问题”上，非常不合算……
　　个人见解，估计没人能认同……但估计要在程序法、证据法上驳到俺，也没那么容易……既然无法驳倒，按正常程序，就意味着公证处届时法庭辩论时绝不会输……
附背景：“法制新闻”
　　　　　　　　　　　手机短信可以作为证据公证
　　近日，北京市公证处办理了一个短信保全证据的公证。申请人王女士持一手机来到公证处，声称该手机是她丈夫的，其内有丈夫和第三者互发的暧昧短信。由于该手机随时都可能被其丈夫要回，短信内容不易保留，也不易私自提取为证，为维护其自身权利，申请对该手机内相关的短信内容进行证据保全公证。
　　北京市公证处对这类新业务进行了研究，认为手机短信作为一种新的电子证据形式，具有一定的证明力，而公证处作为法定的国家证明机关，完全有能力以一定方式将这类证据进行再现和保全。
　　目前，法院已认可偷拍偷录材料可作证据采纳，手机短信作为证据予以公证保全并无不妥。妻子为行使其知情权，了解或在一定范围内公开他人隐私，而不是将隐私宣扬、散播给公众，不构成对隐私权的侵犯。由此，手机短信保全公证是符合证据保全公证的要求的。　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(《北京日报》8.25徐敏　刘春竹文)

{公证闲谈之三}镜花水月：纠缠于司法程序与私法秩序之间——诉讼契约与公证
　　业务工作实在太忙……当事人又不给你一点喘息的时间，所有的问题总是期待刹那间给出满意的答复……人懒散惯了，寻找点智识上的趣味，搞点操作技能上的畅快也提不大起兴趣。
　　前几天与法官闲谈，谈到执行中的和解协议是否可以公证的问题；昨晚无事可干，在公证网上查查也没有这方面的贴子；就又让我可以首先“闲谈”了……
　　一、先分析……（其实我个人非常讨厌这种动不动对概念进行“精密分析”的方法；这种方法只能说明法律人职业技能的“本能反应”还不成熟）
　　1、诉讼契约之概念：当事人之间以引起现在或将来的诉讼法（程序法、证据法、执行法）上法律效果之合意。
　　2、分类：依诉讼法程序阶段分，可以分为：诉讼前的契约（仲裁协议、管辖协议、证据协议……）；诉讼中的契约（调解协议、证据协议、鉴定协议、放弃（撤回）起诉协议……）；执行中的契约（担保协议、和解协议、放弃执行协议……）。依契约内容是否有公法与私法意义分，可分为：纯粹私法上契约（仲裁协议、管辖协议……），纯粹公法（诉讼法上）上契约（证据协议、鉴定协议、放弃（撤回）起诉协议），混合契约（担保协议、和解协议、放弃执行协议、调解协议……）。
　　3、特征：第一，所有诉讼契约均以引起程序法上法律效果为目的；第二，其有效要件，除必须遵守私法意思表示规定外，还得遵守尊重公法（诉讼法）程序原则；第
三、不得附条件或期限；第四，若干强制性程序不得由契约改变。
　　因此，诉讼契约是基于司法程序（法无明文规定不可为）与私法秩序（法无明文规定即自由）交叉混合之处，其最典型特征无非一句话：民事诉讼中处分原则之界限何在？
　　二、公证之是否可以介入及介入引起法律变量分析（执行中的执行中的和解协议）：
　　1、契约公证之对象是无争议之法律行为（合同行为）；这个无争议，也即是：公证可以依程序认定的有法律意义的事实（法律事实）在法律上无争议；在此，执行中的和解协议所依之当事人之权利义务已均由其执行名义——裁判文书（包括公证强制执行文书）所确定，属于可以确定的法律事实，无不公证之理由。
　　2、公证之目的在于预防纠纷；但是，依最高院执行司法解释规定“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”；在此，表面看来，和解协议似乎仅仅是“实践性合同”，而不是“诺成性合同”；至于公证，能否“实践转为诺成”——直接改变当事人合意之性质，则法无规定，于法理也不通。由此产生两个问题：第一，公证和解协议是否与公证目的相违？即诉讼程序与公证程序的价值是否冲突？第二，此时公证之意义何在？
　　3、解决上述疑问的思路：第一，和解协议可分为法院主导下的（此类于法理有违，不论）、当事人自愿达成的（又可以分为直接改变执行依据中确定权利义务的以终止执行为目的协议与不改变执行依据的协议；在前者，法理认为应当记入法院笔录或经法院认可后生效，且不得反悔，若反悔则法院可依申请人之申请直接执行该和解协议或直接依民事协议起诉追究违约责任；在后者，法理上即属于上述“实践性合同”）。第二，对于不同种类的和解协议，显然，若认定为纯粹的“实践性合同”，则根本无须公证，公证在此毫无法律意义可言，既达不到当事人所盼之法律效果，也与公证预防纠纷原则不符；若认定为“诺成性合同”则公证当然有可以界入。第三，因此，关键在于对“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”的理解：是强制性规范还是指示性规范？（这个判断还与法治语境有关，显然，强职权主义与当事人主义下对这个问题的理解是不同的）显然，“可以根据当事人的申请”系属于当事人自由意志范畴之内，即，此条还在民事诉讼中处分原则的涵摄之下；所以，此条款可以由当事人自由选择适用；因此，公证有可为之处。
　　（我结结巴巴地说了那么多，目的无非一是鉴于同行们基本上对“诉讼契约”（和解协议）不太熟悉，就介绍得多些；二是一句话：和解协议属于典型的欲发生诉讼法上法律效果的公、私法混合物，但与公证程序无冲突，无不公证之理由。
　　三、韦青青青的闲话：疱丁解牛：和解协议公证操作方法
　　1、搞清当事人办证之目的：基本上，这类公证多为法字提示要办或当事人自己要办；当事人之目的究竟除正当的“解决纠纷，终结执行”外，是否有拖延诉讼或损害第三人利益？但此种怀疑，并不是拒证理由。
　　2、分清四对法律关系：执行程序与公证程序；当事人与法院；当事人与第三人；当事人与公证处；当事人之间。
　　3、分清三种协议内容：当事人在协议中明确约定以终结执行为目的的；当事人未改变执行依据主要内容的；当事人改变执行依据主要内容的。
　　4、相关法律问题的注意（告知义务的履行）：在明确了四对关系之后，这基本上属于“疱丁解牛、豁然而解”啦……
　　第一，建议当事人在协议中明确本协议以终结执行为目的；
　　第二，对第三人利益是否损害等引起的协议效力适用合同法规定，向当事人告知；
　　第三，建议当事人约定此协议自法院务案认可之时生效；
　　第四，告知当事人此公证程序不具对抗执行程序效力；若当事人不约定终结执行为目的的，则本协议不一定导致执行终结；
　　第五，告知当事人民诉法及执行司法解释中对此协议效力之规定，重点是：此协议在合同法层次上，双方可以约定不得违约，否则承担违约责任；甚至可以约定排除“不履行可恢复执行原裁判文书”条款的适用，而直接约定违约可以另行起诉或公证直接赋予强制执行效力。至少告知：民诉法及执行司法解释的规定，并不排斥当事人对该协议履行的约定（即使公证处无权对民诉法及执行司法解释作出解说，但至少此种法律上的可能性及当事人违约这一“禁反言”行为在今后诉讼程序上不利于违约一方，其相应法律效果等于违反此协议应当承担的责任，而不是仅仅“恢复原裁判文书执行”那么“便宜”违约方）。
　　第六，注意公证申请人、诉讼当事人、执行当事人之间关系，这几类人往往是不同的；原则上，公证申请应当由执行当事人提出。
　　5、支持我的闲谈的最高院内部司法文件依据：（民诉法、执行司法解释条文就不列啦……）
　　最高人民法院执行工作办公室关于如何处理因当事人达成和解协议致使逾期申请执行问题的复函 1999年4月21日，（99）执他字第10号
广东省高级人民法院：
　　你院（1997）粤高法执请字第36号《关于深圳华达化工有限公司申请执行深圳东部实业有限公司一案申请执行期限如何认定问题的请示报告》收悉，经研究，答复如下：
　　民事诉讼法第219条规定，申请执行期限双方或者一方是公民的为一年；双方是法人或其他组织的为六个月。申请执行人未在法定期限内申请执行，便丧失了请求法院强制执行保护其合法权益的权利。双方当事人于判决生效后达成的还款协议，并不能引起法定申请执行期限的更改。本案的债权人超过法定期限申请执，深圳市中级人民法院仍立案执行无法律依据。深圳华达化工有限公司的债权成为自然债，可自行向债务人索取；也可以以深圳东部实业有限公司不履行还款协议为由向有管辖权的人民法院提起诉讼。
　　此复
　　这个批复的意思非常明确。第一，当事人在执行过程中达成的和解协议，具“诺成性合同”效力，一方不履行的，另一方可以据此起诉；第二，若不依此起诉而超过执行期限的，也可以选择成为自然债务而自行解决；也即：因履行（不履行）和解协议而超过执行期限的，可以选择起诉和解协议与自行将原裁判文书中的债权作为自然债解决；第三、未超过执行期限的，还可以选择申请执行原裁判文书。
　　所以，我们在实务中碰到此类“诉讼契约”的公证，可以放心大胆的办；但，得注意操作……

公证闲谈之四(上)：我看青山多妩媚，念青山看我应如是——“看”公证的“距离”
　　我曾承诺在闲谈的四、五中对公证证明在证据法体系中的地位（公证证据功能的具体运作）、公证证明与债法原理（合同公证的“效力”）作出细细闲叙（基本观点在我以前的诸贴中早见绪端，惜未能体系化），由于近来某些私人事务处理，因而迟缓了，但迟缓也并非坏事，可以使我更谨慎地观察、更细致地推敲、从而企图（也许仅仅是我个人的妄想）更精确地把握公证这一非常杰出的司法制度实践。
　　因此，我的“闲谈”系列调整也不是全无必要；而方法永远先于问题，所以确定本次主题为“如何看待公证”。我将以非常私人化的叙事方式，展现个人对公证的认识思路历程，以图清理“公证认识方法”，勿论对错，总可以为同行有所借鉴。
　　问题意识远比解决方法更为重要，方法先于问题：就无法律常识的人而言，被人打了一顿只会想到也去打人一顿的“同态复仇”方法解决；但对于法律人，则会想到：是否可以纳入法律调整？受什么法律调整？实现“正义的复仇”的正当程序怎么样？问题总是可能解决的，但发现不了就完了。
　　所以，完全可以说，对公证的“问题意识”应当先予以考虑。
　　一、“公证”的多面向与观察的多角度。
　　1、知天命——公证首先是社会演化过程中产生的一种社会控制技术，这种技术成熟后就形成“制度”，任何制度的存在都是其应具的社会功能为基础的，而社会功能，则由同时（历史时空）的社会结构决定，社会结构又由生产结构、权力结构、心理结构组成；起关键作用的，是权力结构，包括经济权力（基础）、政治权力（集中反映）、知识权力（精英的重视程度）、交流权力（公众的认识与接受程度）；对所涉及到的每一对关系作出有信服力的分析，需要掌握并能综合运用的基础理论为相应的历史学、政治学、社会学、经济学及交叉学科的基本常识；在我国，对于诉讼、调解、仲裁，人们在上述方面的研究虽然也刚开始不久，但发展非常“热火朝天”；相比之下，公证的所谓的少得可怜的几篇“历史研究”、“功能研究”、“经济研究”不仅毫无体系可言，而且方法基本错误（比如，公证的经济研究基本上运用非公用物的效益原则分析公证这种公用物；甚至，对公证是否是公用物的前提没有分析；功能研究脱离了政治基础的大前提；历史研究基本上不分好歹地把中国古代的凡是有“证”字的都放进公证筐子，没对古代与现代社会的根本社会结构不同作出区分，并且历史学方法也未能交待）。许多公证同行也在上述方面作出了先于学者的探索，诚属可敬可贵；基本上，若能掌握到这个层次，就能较为清晰地掌握公证的脉络与地位功能，属于知公证之知天命阶段，基本上可以在法学与社会科学的殿堂上与诉讼平起平坐、与法学与社会科学学者有同等对话资本了，这是公证研究的最高理想状态，我都不知道什么时候能看到。。。
　　我将此称之为“泼墨大写意”，本着不可为而为之、无知者无畏的“无赖精神”，我期望在我的闲谈第三部中对此作出交待。
　　2、不惑——公证其次作为一种司法制度，制度运作重在操作，操作重在其产品的生产工艺与流程，在给定的社会条件下，该产品的效用前提取决于其在同类产品中的地位；这就是公证在司法法律体系中的地位与由此确定的公证程序。
　　我在此所说的是“司法法律体系”而不说“法律体系”只是强调：无论是德国为代表的大陆法系还是英美为代表的海洋法系，“无程序即无实体”、“不能被证明的权利等于无权利”都是作为司法常识与人民的基本法律意识存在；而我国所独缺程序意识的，不是老百姓（恰恰相反，依人大法学院肖明先生在其《民事诉讼基础理论研究》中的研究表明，老百姓自古及今是非常讲究办事的“讲规据”、“按手续”的，以取得社会公信认可与对抗官府权力），而是我们的法律人！不知程序，由此导致的并且对实体法半通不通、对法理的无知正是我们公证员的致命缺陷……
　　公证在司法法律体系中的地位取决与其他司法法律的影响与互动，包括：公证作为一种程序法与诉讼法、证据法、执行法、行政法的关联程度；与公证作为一种实体法（法律行为要式）与物权法、债务法、婚姻法、继承法实体法规范的规范功能关系。公证程序功能的研究，包括程序本身的意义、法律程序的功能、公证证明的要素及公证证明在“法律证明”中的地位。其所需要有法理、程序法与实体法法理常识及体系化的分析方法。基本上，到了这一层次，就能做到对公证实务作用的基本掌握，在公证实践上基本属于“无惑”（即使有惑也能“变通”自行解之）。在开拓业务层次上，不会再是干巴巴的“公证有什么用处”的哀求；在办理公证的层次上，基本上能对各个公证个案“知责”、“守责”、“尽责”，从而避免错案发生（法律适用错误的不是“错案”，错案，是公证员不“知责”引起的）；由此作成的公证证明基本上具有能引导诉讼的进程的能力，基本上可以在法庭外的司法人员、法职业者群属中占一席之地，即真正成为法职业者一员，达到外国同行基本“相同参数序列”的层次（因社会结构不同，不能精确比较，只能说是“相同参数”）。我相信已有极少部分公证同行已成功地跨入此行列。但是我还没有见到成体系的研究论述，也许是我个人孤陋寡闻，也许是具备此能力的同行都太忙没有进行系统的研究……
　　我是不怕脸皮厚，相信在有生之年还是能看到我们公证员群体能真正迈入这一层次的。
　　我个人也将努力在我的闲谈第二部中作些也许有用、也许根本没用的探讨……
　　3、而立——公证作为一种司法实务处理技术，其功能的最直观体现就在于个案成功的处理。包含两个要求：手头个案公证时的处理及对今后的预测；其对公证员执业能力的要求为：在公证程序上运用实体法、证据法知识处理个案并对之作出长程思考的能力。其应所具的是公证程序操作技能与法律常识；这个层次用不着我多说，我相信大多数公证员所办的大多数案件均能达到这个层次……否则公证真的没有什么“用”了。我们所缺的，只不过是需要对此进一步“精致化”而已；即多问一个为什么，多考虑一种法律上可能，多告知一句，多思考一个因公证而产生或强化的法律上的请求权。
　　基本上，论坛上的业务讨论都属于这个层次，不过，正是仅仅停滞在这个层次，产生了“效用递减”现象：一方面，公证员痛感自己操作中的“法律依据不足”，要求有“办证指南”；一方面司法行政管理部门不断要求“提高公证员素质”；一方面对常见业务“热烈探讨”，一方面却对法理与法学方法不屑一顾；一方面想“努力学习提高技能”，一方面却“觉得怎么学都没什么明显作用”；一方面觉得法条很简单（汉字总是认识的么），一方面觉得法律“太乱太不完善”；一方面觉得公证得简单（只不过一张公证证词么，十来分钟就搞定），一方面觉得公证太过复杂（这个这个，法律没规定，公证怎么办？）……投入越大，效用越少；司法部号召学习一次，就增加一点公证员对学习的反感……产生这种现象的深层次原因是仅仅是这一个层次中闭门造车打转转，层次上不去，法律眼界不宽广，法律心境不大；再加上不知法学方法，自己把自己限死了，所以可谓“寸步难行”。
　　我想在每一个业务回贴中作出整理，但也不成体系……这是“公证闲谈”第一部分的任务，基本上我个人是属于失败者……
　　个人以为（借用某法律评论刊物对中国法职业者的期待与希望的评论）：
　　1、把中国顶尖的法学家克隆十几万个来顶替现在所有公证员的位置，不一定能比现在公证员做得更好；无它，实践与理论、知识与技能完全不是能等同的。
　　2、我们中国公证人的公证实践，也许不能决定中国公证的成功与辉煌、完成公证的“光荣与梦想”，但中国公证人的公证实践绝对能决定公证的失败。

公证闲谈之四（中）：落英之舞——公证“问题个案”的社会意义
　　……前已述及，看待公证的三种“距离”；即看待公证的三种眼光；作为每天操作个案的实务者，要天天拔着头发离开地面“宏观地看本质”估计不太现实；要中距离无偏向地探究其程序要素与操作精义，我也还得再三思谋；个案操作规律之探讨，倒是职责使然。既然明说了是闲谈，体系本不在我考虑之中。但是“据中国公证员协会的统计，我国各类公证机构每年办理的公证有一千万件，平均的差错率是千分之一左右，这意味着我国每年有近一万件的公证属于存在问题的公证。”（见本网新闻《司法部回应撬门公证事件 初步调查结果公布》http://www.shnotary.com/bbs/bbs_detail.aspx?board_id=1&article_id=9290）的“统计数字”与对此所作的“问题公证”的定性，使我无论如何也不能接受……不是基于感情上不能接受，而是对此种远离实务的措辞不能赞同——相比最高院对法院“错案”之研究（基本上，法院系统五六年前轰轰烈烈的“错案追究制”已被全盘反思与否定）；想不到我们自己公证系统却被不加以认证（错证统一认定标准；其实我将论证这是不可能有“统一标准”）、论证（是否可归入“有问题”的个案）、验证（时间与法律的考验）地自己扣上“每年有近一万件的公证存在问题”……既然无人关心“错证”、“问题证”的形成机制与其正面意义，就让我作为本次闲谈的内容吧。。。想不到偶然天成，倒成全了我《闲谈四》的体例：以从心内向心外如何看待公证开篇，以心外风内合一的个案意义分析、操作技能居中，最后以心外向心内约束（公证论理、“技巧”的终结）结束。
　　二、公证“问题个案”的社会意义——公证员如何在个案中“知责”、从而“尽责”，达到“免责”？
　　1、从“民事纠纷”谈起
　　以前述，看待个案，尤如个人置于社会；个体永远存在于整体这个前提之下才有意义；相同的生活事实在不同的证明模式下（比如说公证员常常念叨的形式审查与实质审查、认证与公证。。。尽管基本没有人能搞清什么叫“形式”、什么叫实质？）会在公证程序下呈现不同的法律事实面向；由此的公证员的审查责任是不同的，那么，我国公证目前属于那一种证明模式呢？
　　有必要设定以下限制条件：第一，公证其直接目的为“预防纠纷”；第二，目前尚无充足的证据证明我国公证权不是公权力、我国公证不是准司法的证明行为；第三，我的探讨限于民事；第四，民事程序、民事诉讼、民事证明、民事证据的基础理论，尤其是学界通说还不至于被我们“大胆地挑战”。
　　依法理通说，民事纠纷，乃指当事人之私权利益冲突与价值不一致；其所“破坏”的关系有三：私人权利、法的秩序、处于国家控制（意识形态、国家利益等等）下的社会公益与国家利益。其解决途径有合意型（和解、调解、仲裁）与决定型（行政裁决、国家仲裁、裁判）；前者程序与结果、是否可以强制履行由当事人自由合意决定；法律可以认可此结果。后者则交于中立第三者决定，法律必须赋予第三者处理结果之法律强制力。后者以民诉模式为例，基于三对关系中可以由当事人自由处分的司法政策不同，则有当事人主义与职权主义。这两种模式之异同、中立的裁判者之责任为法理常识，不多说。
　　公证目的既然为“预防纠纷”，则无论是立法强制公证业务也好，当事人自愿办理也好，无不涵含了“当下的民事行为（事实）可能会导致纠纷”这个潜台词；因此，作为处理“针对可能的纠纷”的公证，有对照上述模式的理论上借鉴余地。
由此，我们不难判断出：公证基本上属于“处理潜在纠纷的决定型当事人主义”——公证要告知、要制作“谈话笔录”而非“询问笔录”、公证程序中可依当事人意思而处分实体权利、中止公证程序、公证不叫调查叫核实等等；但，在某些程序阶段与某些案件类型中是完全由公证处主导的——公证处之拒证、公证书之撤销、涉外公证之政策考量、亲属关系、涉及他人与国家、社会公益之案型不能由当事人合意决定所有权利、特别是直接消灭债权的提存与直接强制执行权的赋予等等。因此，必然导致个案处理的多面向与多种可能。由此必然导致引出：公证案件的类型与公证的法律渊源问题。
　　2、公证案件的类型：
　　依公证法，公证对象只能是“有法律意义”的事实、行为、文书（其实这个分类与民法分类很不谐调，非常费解，姑且用之）；依通说，某一生活事实究竟具何法律上意义最终决定机构是司法机构；由于公证法赋予公证处也有权确定，而又基于前述公证与司法机构处理的事实阶段不同，必然导致公证处确定的事实与在后来阶段中司法机构确定的事实可能完全不一样；虽然民法通则上有法律无规定可依政策处理的规定，但基于行政政策与司法机构的司法政策（尤其是可否立案，允许起诉的司法政策）可能完全不同，必然导致一个非常有现实意义的现象：某些公证行为或者某一公证行为之部分，今后可能完全不受公证法规定中的司法审查之约束；也即：此时公证处是“没有法律风险”的——比如，最高院规定的、地方法院规定的某些拆迁行为不予以立案的、某些集体土地征用、征用款分配、承包纠纷、某些单位内部福利分房纠纷不受理的、某些证券市场行为、公司法上行为暂不受理的、人大的决议、某些涉外的无法受理的等等，太多了。怎么估计全国此类公证也得每年一万件以上吧？如果严格按公证法与“无救济则无权力”法理，这些公证是否“有问题”呢？根本在法律上无法判断的。
　　因此，我暂且把公证类型依是否可按法院的司法政策受理的分为：可司法救济的公证案型与不可司法救济的公证案型；（复杂点还可以按法院的层级分、按公证的事实、行为、文书与涉外与非涉外分……）在前者，才有“错案与非错案”的意义。由此引出前者公证的法律渊源问题。
　　3、公证的法律渊源
　　法律渊源的概念估计同行们都知道，但要说清估计也没那么容易……处理法律事务“以事实为依据，以法律为准绳”是不变的法则；精确点叫“以能被证明的法律事实为依据，以有效的法律渊源为准绳”。法律渊源，即为处理个案之法律依据的表现形式。
　　在此涉及到两个问题：第一，因为教科书上说的太抽象，只说了普遍的原则，没有明确说个案与类型的区别；第二，普遍化的法律渊源与个案定案时（作成公证结论）时的“公证依据”是何关系？
　　在普遍的原则与个案、类型之间，稍有法律实务处理经验的、不是书呆子的人都知道：基本上，普遍化的法律渊源包括法律、法规……直到惯例；基本上不会包括判例、司法惯例、个别行业惯例、当事人之间的行为惯例、法理、民事政策、非最高院审委会作为司法解释通过的各级法院、检察院的批复、答复、规定、通知、意见、经验交流、指导意见、转发文件等等（司法部的不是规章的文件甚至连这里都排不上号……）；而对于个案与类型来说，最重要正是后者。
　　在普遍化的法律渊源与个案的作成公证结论的公证依据之间，后者包括：个案适用的最广义的“法律依据”（前述我罗列的一大堆均可以列入）与个案的依公证程序能够被认定并已经被认定的“事实依据”。
　　依公证程序能够被认定并已经被认定的“事实依据”，包括两个部分：在我前述我国公证的“处理潜在纠纷的决定型当事人主义”模式下公证处必定应当认定的“基本事实”（真实原则的底线）容不得当事人自由处分的部分事实与当事人可以自由处分同时能被公证确认（其实涉及到当事人陈述与告知；“自认”问题，鉴于“自认”是严格的诉讼法上概念，公证中能否确认自认效力有待于论证，所以不采取“自认”的表述；其实我认为当事人陈述+告知在证据法上效果就等于自认）的部分事实。两个阶段：举证与认证。——决定个案正确与否、个案公证员之责任边界的关键性因素就涵含在此！
　　我个人的基本观点是：
　　第一，区分两个事实部分的方法是先剔除当事人不能自由处分的部分：在实体上基本是身份关系、涉及他人、国家社会公益、司法认知事项、法律推定事项；在程序上是当事人不能处分的如受理、审批。余下的，则视个案情况决定。
　　第二，当事人可以自由处分部分实体包括：当事人陈述+告知、当事人举证证明的部分事实、公证处依申请核实的部分事实、部分事实推定；程序上包括：审查那些部分（依当事人申请的或在审查过程中调整的证明标的）、出证期限、与公证处纠纷解决模式、送达方式等等。——此为公证处“知责”。
　　第三，这两种事实的个案约束力是：其一，对公证处约束为：公证处必须按全部两种事实之认定结果作成公证结论，公证结论绝对不能超越当事人申请或审查阶段经公证处引导调整之公证标的与程序已认定之公证标的；否则如同法院超出诉讼请求作出判决一样，是为绝对的错案。（估计现实中如“撬门公证”、“网页保全”而被法院否定、被公协批评、被社会批判的多属于此类）；——此为公证处“尽责”。其二，对当事人约束：当事人不得以超出公证结论之外的事实对公证处提出民事诉讼；否则法院为绝对的错案。——此为公证处“免责”。
　　第四，公证员认定这两种事实的认证标准（证明标准、形成自由心证）是：对于当事人不能自由处分的部分，必然要达到排除法律上合理怀疑的程度，要求极高；达不到形不成自由心证的（公证处无法判断真实、合法的），一般应当建议当事人调整公证标的或拒证；当事人可以自由处分部分，则在基本证据具备基础上，当事人陈述+告知即可，并无强制性要求的证明标准存在。（这个证明标准的观点，我与某些公证员发表在《中国公证》06 所第三期上的显然完全不同；但是，由于那位公证员根本没有区分“主观的证明标准”与“客观的证明标准”，也没有说明证明标准的基础——证明责任的本质，更没有对两类不同的证明事实的不同证明标准作出细细区分，我基本上认为没什么实务价值，让人越看越迷惑……完全是浪费纸张……呵呵）
第五，由此引出一个非常有意义的话题：公证告知义务与公证结论作成权关系？（可以比照的是审计师之“告知与审计报告出具”、“释明与裁判结论之作成”）
　　4、由此可以讨论公证“问题个案”的社会意义
　　在此，我们已经看到了公证个案在实务中非常、非常复杂的图景：
　　第一，公证简单么？不简单。虽然我们说“法学大家能把最复杂的理论用最简单的语言表述出来”这话抽象是绝对正确的——但仅仅、仅仅是已经理论过剩的领域适用；正如曾有某日本学者引用德国伟大的法学者拉德布鲁赫所说的‘只有有毛病的人才会分外关心药方一样，只有有毛病的的学科才分外关心方法论’想说明当时日本的法学‘方法已过剩了’却受到日本法学界的嘲笑：拉德布鲁赫的话只有在抽象思维过分发达、法学方法过剩的德国才适用，并且是针对纳粹时期不注重实质正义所说的，我们日本的法学研究根本没有到德国这种水平，能适用吗？（此故事见大木雅夫的名著《比较法总论》）。用在中国公证最合适不过：中国公证远远未能达到精细研究、抽象研究、理论过剩、方法多余的阶段，这时想把“复杂说简单”无疑是痴人说梦。
　　第二，如果我们承认法律事务的处理的确是维护私人权利、法的秩序、处于国家控制（意识形态、国家利益等等）下的社会公益与国家利益的话（请见公证法第一条），如果我们承认法律事务属于人类无限丰富的社会关系决定、无限复杂的人性决定的话，如果我们承认中国发展还不平衡的话，如果我们承认法律事务处理与物理产品（比如食盐生产）有所不同、不可能精确的、非主观化的测量的话，那么我们必须对法的秩序、国家利益、社会公益作出个案上非常、非常细的区分，不得不承认：理想化的要有整齐、划一的“错案认定标准”、“公证案件质量标准”、“公证证明标准”基本上超越了我们人类智力的范畴，属于不可能的任务。——这个任务，甚至在能在实务记帐操作中“精确到小数点后”的会计、审计行业都不可能达到；他们也就是几十个针对不同审计标的类型的“操作指引”而已；我们公证行业，最多只能认为：作出某些可供操作时参考的案件类型的“操作指南”还是在技术上可行的而已。盼望着统一标准是真正的对公证的无知。
　　第三，如果我们承认我说的第二点的话，并承认个案中的“法的秩序、国家利益、社会公益”完全只能体现在一定的时空中的话（恩格斯怎么说的“我们所知道的只有一门科学，即历史；”历史即是特定时空中人类的行为）我们无法否认：法律事务的处理只能是一种“地方性知识”；也即：公证个案的处理模式，依前面我说的“公证依据”对可予司法救济的公证事项（今后公证处可能要当被告的）作成公证结论时，应当与当地特定限制条件下的社会结构相谐调、与当地当时的知识结构相适应、与当地人民（当事人）的交流能力相契合——凡合此者，不为错案！
　　比如，关于夫妻财产约定为按份、最典型的莫过于公证对继承的确权（作为一项司法惯例）、关于遗赠继承的处理、关于行政行为保全、关于公证登记的处理、关于公证执行证书的处理、关于动产确权公证、关于提存的处理……均属于此类。
　　韦青青青的结论是：
　　1、“有问题”的公证仅仅对可进入司法审查的公证类型才有“错案不错案”的意义；否则最多是“妥当不妥当”的事，甚至算不上“有问题”。
　　2、公证个案之公证结论作成的依据是法律渊源+个案事实；个案事实区分为公证处专有认定部分与当事人可处分部分。
　　3、公证证明标准只对个案当事人可处分部分中的实体部分才有意义。
　　4、公证个案的处理绝对不是“这事项合不合法”那么苍白空洞的实体法思维模式，而是首先问自己：“依公证程序，该事实是否及如何在公证范畴内作何种处理”或者是“公证如何处理面前的生活事实”？
　　5、每一个公证处、每一个公证员对每一个个案处理，无论“对错”，都有其积极的正面意义，都应当与当时的的社会情况相契合，其正当性基础不仅仅来源于“法律规定”；在追求法治的进程中、在中国公证的生长中，这些隐蔽于“法律规定”之外的因素，绝对不应当被公证员所忽视；它共同构成了公证结论、共同作用于当事人、共同影响于社会、共同促进了中国公证的成长。
　　韦青青青的闲话：
　　1、此篇较长，没兴趣或没时间或对法理无兴趣的只要看黑体字（即结论部分，本网编者注）即可。
　　2、我在此篇中留下三个问题：第一，司法解释（或者说是法院的司法惯例、司法文件）如何在公证程序中适用？第二，什么是“司法政策”？政策与个案处理策略关系？第三，告知义务与我国的“法律一经颁布即推定全民即知”或者说是告知与“普法”的关系？其背后纠缠的司法权力结构究竟为何？呵呵，我将在此后的闲谈中继续讨论。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　来源：公证网