洪高峰　陈春林

　　内容摘要：竞争性谈判是政府采购诸方式中处于相对重要地位的一种采购方式。它既具有招标采购的竞争性优点，又具有自身灵活性特点。由于竞争性谈判具有较强的主观性，评审过程也难以控制，容易导致腐败和不公正交易现象，因此必须对这种采购方式的适用条件加以严格限制，并对谈判过程进行严格控制,而公证正是对竞争性谈判过程进行监控的有效手段之一。
　　关键词：竞争性谈判 公证

　　为了规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，维护政府采购当事人的合法利益，促进廉政建设，我国于2002年6月29日制定了《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》），并于2003年1月1日起施行。政府采购(Government Procurement)是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。政府采购有以下采购方式：（一）公开招标；（二）邀请招标；（三）竞争性谈判；（四）单一来源采购；（五）询价；（六）国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。其中竞争性谈判是政府采购方式中处于相对重要地位的一种采购方式。它既具有招标采购的竞争性优点，又具有自身灵活性特点。各国实践表明，使用招标采购所占的比例并不高，竞争性谈判逐渐取得了与招标采购并驾齐驱的地位，我们应当高度重视竞争性谈判。由于竞争性谈判具有较强的主观性，评审过程也难以控制，容易导致腐败和不公正交易现象，因此必须对这种采购方式的适用条件加以严格限制，并对谈判过程进行严格控制,而公证正是对竞争性谈判过程进行监控的有效手段之一。笔者是公证机构的执业公证员，负责本市、区政府采购中心的政府采购活动公证。结合实践，下面就简单谈谈竞争性谈判与公证。
　　一、竞争性谈判的含义和特点
　　（一）含义 所谓竞争性谈判是指采购人通过与多家供应商进行谈判，最后从中确定最优供应商的一种采购方式。简单地说，就是指采购人与供应商一对一的就价格、质量、售后服务等进行比较性的讨价还价。
　　（二）特点
　　1、优势。竞争性谈判与招标采购相比，有其独特优势：（1）周期缩短，工作量较小，能使采购项目更快地发挥作用和满足需求。招标采购程序复杂繁琐，从准备招标文件到合同的最终签订和履行，需要很长的时间；（2）采购人可以与供应商进行更为灵活的谈判，这是招标采购不可比的。招标采购缺乏弹性，具有不可更改的性质，注重价格的因素而忽视厂商以往服务实绩，对于特殊规格或紧急采购之物资难以适用；（3）有利于对民族产品和企业进行保护。实行竞争性谈判采购方式，可以对供应商的范围和数量进行限制，这样可以让采购人充分选择国内供应商，并购买国货；（4）能够激励供应商将各自的高科技应用到采购商品之中，同时又能转移采购人的采购风险，这一点是竞争性谈判具有而其他任何采购方式所不具有的一个优点。
　　2、不足。虽然竞争性谈判具有很多的优点，但也不可避免的地存在某些缺陷：
（1）容易导致腐败和不公正交易现象。供应商认为只要和采购人搞好关系就能中标，将竞争性谈判活动当成过场，采购人在谈判活动中维护意向供应商，千方百计地使其中标；（2）容易导致采购人恶意谈判。采购人确定意向供应商后，在谈判过程中对其他供应商漫天要价、提出过分要求；（3）容易导致供应商之间的恶意竞争。供应商为了中标，压低价格、提高服务承诺，中标后不能按质按量地完成采购项目。
　　二、竞争性谈判的适用条件
　　我国《政府采购法》第三十条规定：符合下列情形之一的货物或者服务可以依照本法采用竞争性谈判方式采购：
　　（一）招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的；
　　（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的；
　　（三）采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；
　　（四）不能事先计算出价格总额的。
　　三、竞争性谈判的形式和程序
　　（一）形式 竞争性谈判在形式上可以分为口头谈判和书面谈判两种。口头谈判就是指采购人和供应商在谈判桌上面对面地就合同的细节问题进行商谈，而不能仅靠交换文件进行和完成；书面谈判是指双方通过信件、电传、电报等通讯方式来进行洽谈。这里所称的谈判就是指口头谈判而言的。
　　（二）程序 竞争性谈判程序主要有以下几个步骤：
　　1、谈判前的准备工作。谈判前的准备工作是进行竞争性谈判的基础性工作，准备工作做得好坏，直接关系到谈判的能否顺利进行。谈判前的准备工作主要包括：（1）项目分析：预算分析、需求分析、生产分析、市场分析；（2）确定采购清单；（3）成立谈判小组。谈判小组承担与供应商谈判的任务。谈判小组由两部分人组成：一是采购人的代表；二是有关专家，如经济、技术及其他方面的专家。谈判小组的人数至少有三人，三人以上必须是单数，其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二；（4）制定谈判文件。谈判文件应当明确谈判程序、谈判内容、合同草案的条款以及评定成交的标准等事项。谈判文件是竞争性谈判活动中最重要的法律文件，它不仅是规定完整的谈判程序，而且还规定了谈判内容，评定成交的标准等事项，以及合同草案的条款；（5）确定邀请参加谈判的供应商名单。谈判小组从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商参加谈判，向其发出邀请电或函，告知谈判的时间、地点、基本要求以及供应商需做好的工作准备，并向其提供谈判文件。被邀请参加谈判的供应商应当符合相应资格条件。
　　2、谈判阶段。这是竞争性谈判最核心的程序部分。谈判小组所有成员集中与单一供应商分别进行谈判，在谈判中，要求谈判的任何一方不得透露与谈判有关的其他供应商的技术资料、价格和其他信息。谈判阶段包括：（1）技术谈判；（2）确定进行商务谈判的供应商名单；（3）商务谈判。谈判小组根据进入商务谈判的供应商提供的第二次报价及相关说明，分别与其就价格、交货期限、付款方式、售后服务等商务条款进行一对一的谈判。其中价格谈判是竞争性谈判的重中之重，是核心内容。谈判的过程一般包括三个环节：即询盘、报盘、还盘。询盘是整个谈判的起点，是一个必不可少的基本环节。询盘属于要约邀请，不具有法律约束力。报盘是采购人或供应商向对方提出交易条件并愿意按该条件达成交易的一种意思表示。报盘属于要约，一经对方无条件接受，即作出有效承诺，采购合同即告成立，采购人和供应商都要受合同之约束。如果受盘人在接到报盘后，不同意或不完全同意报盘的内容，并对此提出意见，进行了实质性修改，此即为还盘，属于一项新的要约。这也就是所谓的“反复磋商，讨价还价”。通过这几个过程，采购人和供应商之间会达成初步意向，对这些活动都应当做成笔录，形成文件，由双方代表人签字认可。
　　3、成交阶段。（1）最终报价。谈判不要求各供应商当场作出最终报价，法律对此规定了一定的考虑期限。商务谈判结束后，参加商务谈判的各供应商可以根据自己参与的整个谈判过程并估计其他供应商的情况于事后作出最终的判断，但必须在规定的时间内向谈判小组密封报出各自的最终报价，逾期报价则应属无效；（2）确定成交供应商。谈判小组每位成员都发表自己对谈判过程和每一个供应商的意见，并集体确定成交供应商候选人名单。谈判小组成员意见不一致时，应根据少数服从多数的原则，采取举手表决的方式确定成交供应商候选人名单。每位谈判小组成员都要填写谈判意见表，以表明自己对成交供应商候选人的书面意见。最后，由采购人从谈判小组提出的成交候选人中根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商，并将结果通知所有参加谈判的未成交的供应商。（3）发放中标通知书。采购人应向其确定的成交供应商颁发中标通知书。
　　四、公证监督
　　由于竞争性谈判灵活性很大，主观性很强，在实践过程中，会出现一些不足和漏洞。怎样完善，让政府采购基本原则在竞争性谈判过程中得以维护和体现？这就需要公证更好地发挥监督的职能作用，让公证和竞争性谈判更好地结合起来，使之更规范，更完善。笔者认为，这要求公证员不仅要有很强的责任心和熟练地掌握与竞争性谈判相关的法律、法规，而且还要注意做好以下几点：
　　第一、要提前介入。有些公证员认为，竞争性谈判公证是一种现场监督公证，只需出席现场即可。这种观点是不正确的。笔者曾被抽调参加公证质量检查，看到一个竞争性谈判的卷宗内只有公证书、公证申请表、竞争性谈判文件、公证词和送达回执，看不到谈话笔录和现场工作记录。笔者当时就问承办公证员，该公证员回答，前期准备工作不须参加，就是参加了，也无事可做。更令人惊讶的是，该起政府采购活动竟然不适宜采用竞争性谈判。真不知道该公证员是如何审查材料的，若在采购现场，有供应商提出质疑，该公证员应如何面对。公证应提前介入，公证员在采购人与采购代理机构签订委托代理协议后就应介入。委托代理协议签订后，标志着竞争性谈判采购活动的开始。公证的提前介入有利于公证员掌握整体情况，有利于采购人和采购代理机构一开始就按法律、法规规范办事。
　　第二、要发挥公证监督职能。有的地方采购代理机构临时通知公证员出席竞争性谈判现场，又不按谈判文件进行谈判，随意性很大。在谈判结束时，要求公证员现场公证，完全将公证员当成摆设。遗憾的是，一些公证员也将自己当成摆设，走下过场，现场致完公证词就完事了。
　　公证监督应是全过程的监督，不应只监督某一阶段。在整个竞争性谈判过程中，公证作为第三方，始终要保持独立性，不能受任何一方支配。否则公证就失去了介入的意义，公证要主动介入，不能被动介入，要敢于指出并要求采购人和采购代理机构纠正、完善
　　1、谈判前的监督。主要是监督采购人和采购代理机构完成前期准备的工作情况。公证员介入后，应主动向采购代理机构了解采购人的情况，让其提供委托代理协议、采购监督管理部门的审批材料等书面材料，做好谈话笔录，并认真审查以下几点：（1）选择竞争性谈判是否符合《政府采购法》第三十条的规定；（2）采购资金是否落实到位，若未落实到位，告知不能予以采购；（3）采购人对市场是否做了充分的调查，采购预算做得是否合理、准确。实践中，许多采购单位的采购预算都不合理、不准确，对竞争性谈判影响很大。《政府采购法》第三十六条第三款规定：投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的，应予废标。有人会说，那是适用招标采购的，不能适用竞争性谈判。笔者认为，应同样适用于竞争性谈判采购，采购预算做高了，财政上没资金，采购资金不能落实到位，不能进行采购；采购预算做低了，供应商不能答应，无法与供应商“讨价还价”，会造成采购失败；（4）是否成立谈判小组，由哪些人组成，是否有专家，专家人数多少，专家人选如何确定，是否符合《政府采购法》的规定。笔者认为，采购人的代表不能以专家的身份进行谈判，专家人选应由纪检监察人员在采购活动前一天随机抽取，并联系到位，专家名单由公证处保管；（5）是否制定了谈判文件，谈判文件是否合法。谈判文件是竞争性谈判采购活动的规则，只有明确谈判顺序、谈判内容、合同草案的条款以及评定成交的标准等事项，制定合法、完善的谈判文件，才可以避免谈判过程中谈判小组的主观性和随意性。谈判文件若有实质性变动的，依照公平原则，谈判小组应以书面形式通知所有参加谈判的供应商；（6）是否邀请了至少三家有资质的供应商，或在财政部门指定的政府采购信息发布媒体上公告邀请，时间安排是否合理。
　　谈判前的监督，公证员一定要积极主动参与，一点都不能马虎，因为这直接关系到谈判能否合法、顺利、规范地进行。
　　2、谈判过程的监督。主要监督谈判小组和供应商。公证员是谈判文件的维护者，谈判小组、供应商应遵守谈判文件的规定。有的公证员没有摆正自己的位置，搞错自己的身份，既当“裁判员”又充当“运动员”，在谈判中竟然同谈判小组一道与供应商进行谈判，这是不正确的，违背了公证的独立性原则。实践中经常会出现以下情况：（1）谈判小组为了维护采购人的利益，千方百计地压价，在谈判中常吐露其他供应商的报价；想突破谈判文件的束缚，进行恶意谈判，公证员对此应坚决予以制止；（2）谈判小组成员在谈判过程中常会打电话与外界联系，为了不给供应商口实，在谈判完全结束前，公证员应切断所有谈判小组成员与外界的一切联系，让其交出或关闭通讯工具；（3）供应商代理人提供的授权委托书不规范，公证员要认真审查并建议谈判小组令其完善；（4）一些供应商提供虚假的资质文件、业绩并相互串通，哄抬价格，公证员应告知各供应商遵守公平竞争原则和诚实信用原则，如实提供资质文件、业绩，禁止相互串通，哄抬价格，否则应承担相应的法律责任；（5）口头承诺很容易被供应商变更、否定，具有不确定性，公证员应建议谈判小组对谈判过程进行录音，对供应商口头承诺应形成文字，由供应商代理人签字认可；（6）采购人的主要负责人没有参加谈判小组，由其委托代理人参加谈判的，采购结果出来后，委托代理人请示其领导，领导不同意采购结果，要求按其意思继续进行谈判，公证员应予以制止，告知本次竞争性谈判活动已结束，采购结果对双方均具有约束力，否则采购人应承担违约责任。
　　第三、特例监督。在实践中，经常会出现《政府采购法》第三十六条的情况，采购人考虑时间紧，又急需采购，现场申请由公开招标变更为竞争性谈判。有人会提出反对意见，认为竞争性谈判方式采购的供应商必须为三家以上，若仅有两家，不适宜采用竞争性谈判。笔者认为，此种理解过于机械。财政部于2004年8月11日颁布了第18号令《政府采购货物和服务招标投标管理办法》，其中第四十三条明确规定： 投标截止时间结束后参加投标的供应商不足三家的，除采购任务取消情形外，招标采购单位应当报告设区的市、自治州以上人民政府财政部门，由财政部门按照以下原则处理：1、招标文件没有不合理条款、招标公告时间及程序符合规定的，同意采取竞争性谈判、询价或者单一来源方式采购； 2、招标文件存在不合理条款的，招标公告时间及程序不符合规定的，应予废标，并责成招标采购单位依法重新招标。 在评标期间，出现符合专业条件的供应商或者对招标文件作出实质响应的供应商不足三家情形的，可以比照前款规定执行。 若以供应商仅有两家的原因而废标，下次重新招标会造成一些来自很远地方的供应商来回奔波、住宿，增加投标费用，供应商会将新增的费用作为投标成本，计入下次报价，提高投标报价。此外采购人与采购代理机构也会为重新招标准备大量的工作，花费大量的人力物力及时间，增加政府采购成本，这与政府采购的宗旨相违背。笔者认为，在此种情况下，应适用财政部的第18号令的规定，可以将招标采购变更为竞争性谈判。此时应注意以下的程序和事项：（1）采购人应申请由公开招标变更为竞争性谈判方式采购，由市级政府采购管理部门（政府采购管理科）批准；（2）成立谈判小组，由现场的专家与采购人的代表组成；（3）确定谈判文件，多为原招标文件内容不变；（4）供应商书面同意参加；（5）进行谈判，直至确定中选单位。

[参考目录]
　　1、何红锋主编：《政府采购法详解》，知识产权出版社，2002年7月第一版。
　　2、扈纪华主编：《中华人民共和国政府采购法》释义及实用指南，中国民主法制出版社，2002年7月第一版。
　　　　　　　　　　
　　　　　　　　　　　　　　　　（作者单位：安徽省池州市九华公证处）