孔令军

　　【内容摘要】《公证法》将公证处由于过错造成的损害责任确定为民事责任，并就当事人、公证事项利害关系人有关错证的救济途径给予了规定。但就具体实施而言，目前公证赔偿责任的性质、公证赔偿的归责原则及公证机构在涉及到公证行为民事诉讼中的诉讼地位、举证责任的分配、抗辩事由等问题，还有待研究。本文试从上述问题进行探讨。
　　【关键词】 公证赔偿 问题 探讨

　　《公证法》明确地将公证赔偿责任确定为民事责任，使得长期以来就公证机构过错致害是否应当承担责任，承担国家责任还是民事责任的争论划上了一个句号。但是《公证法》实施以来，以公证处为被告的民事诉讼案件，让人们对诸如案件当事人是否能够提起请求法院撤销公证之诉、公证赔偿责任属于违约责任还是侵权责任、公证赔偿的归责原则及在此类诉讼当中,公证机构的诉讼地位、举证责任和抗辩事由等问题产生争议，有必要对上述问题进行探讨、争鸣。
　　一、现行公证法律体系中公证赔偿责任是违约责任还是侵权责任
有观点认为：当公证申请人向公证机构提出申请，公证机构经审查受理公证申请的行为，应认定为申请人与公证机构之间形成了一种合同关系，该合同的内容为，申请人向公证机构提供所需的真实材料，交纳公证费用，而公证机构则应按规定程序，在规定时间内出具合法、真实的公证书。当事人提供虚假证据造成错证或不交纳公证费用的，承担违约责任；公证机构未按规定程序或规定时间出具公证书或由于公证员的责任导致公证书存在错误，公证机构承担违约责任。有的观点认为：公证赔偿责任属于违约责任与侵权责任的竞合，一方面，认为公证赔偿责任可以构成违约责任，一方面也认为合同当事人的违约行为，同时也违犯了公证法规定的强制性规定，如申请人应当履行提供真实证明材料，对申请公证事项所涉及的相关情况向公证员作出如实陈述；公证机构应审核当事人提供材料的真实性，负有告知、保密等附随义务。如果出现了违约也即构成对法律强制性义务的不履行，从而构成民事侵权，当事人可以依据《合同法》第122条的规定，选择追究对方违约责任或者侵权责任。
笔者分析《公证法》规定后得出的结论是，公证赔偿责任属于侵权责任。
　　第一、公证机构的性质决定了公证赔偿责任为侵权责任。《公证法》第6条规定：公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能，承担民事责任的证明机构。该条款可以理解为，一是公证证明职能是法律授权，其效力体现在《公证法》第五章公证效力当中。而“不以营利为目的”则说明公证机构办理公证事项“并不是为了获取利润并在这个基础之上谋求自身的发展壮大，而是为一定范围的公益即预防纠纷、减少诉讼”。
　　第二、将《公证法》关于公证机构受理当事人公证申请的规定与《合同法》第5条有关订立合同应遵循公平原则相联系，可以看出两者之间的区别。合同法中的公平原则强调合同一方当事人给付另一方当事人给付之间的等值性。 而公证收费是由司法行政部门与价格行政部门核定，公证机构和公证申请人间不得自由协商。
　　第三、《公证法》及司法部《公证程序规则》有关公证机构依法独立行使公证证明职能的规定和公证机构对公证申请人的申请事项有权作出终止和拒绝的决定的规定，有权对出现《公证法》第31条的情形作出不予办理的决定的规定，均不难看出较之与《合同法》强调双方当事人意思自治、双方当事人间相互平等原则的规定，《公证法》更强调对公证证明权的约束并赋予公证机构更多的单方决定权、处置权。
　　第四、具体到内容，我们也不难发现二者之间的差别。如合同是可以转让的，但是公证事项由于其具有强烈的身份属性而不能经公证机构和申请人双方达成合意而向第三人转让。
　　由此可见，公证机构受理、办理公证事项，是一种法律授权的执业行为，公证机构受理公证申请人办理公证事项的申请，不具备双方订立合同的要件，双方不具备《合同法》规定的合同关系。那么按照《民法通则》第106条的规定，民事责任有两种：一是违约责任，二是侵权责任。由此可以得出结论：公证机构因过错造成公证当事人损失的，不属于违约责任而是属于侵权责任。
　　二、公证赔偿的归责原则和责任构成
　　(一)公证侵权责任的归责原则
　　“侵权法的归责原则，实际上是归责的规则”。 《民法通则》第106条第二款、第三款，第132条分别规定了过错原则、无过错原则和公平原则，理论界还提出了过错推定原则。那么，公证侵权责任适用何种归责原则？笔者认为公证执业侵权责任更倾向于特殊侵权中的专家责任。所谓专家责任，是指具有专门知识或者专业技能为公众提供专业服务的专家，对自己的专业服务的职业活动中所应当达到的专门服务标准，由于故意或者过失而没有达到，并且因此造成了受委托人或者第三人的损害，所应当承担的侵权责任。 公证执业的特征基本符合专家责任的特征。
　　公证员是取得国家司法职业资格，经审核由司法部任命并获取执业证书的在公证机构专门从事公证事项办理的执业人员。从公证员执业证书的取得可以看出，公证员具有一定的法律知识、公证程序知识及办理公证的执业技能，属于面向公众提供专门证明活动的执业人员。公证员具有丰富的法律知识、程序规定和娴熟的办证技能，相对于公证申请人来说属于专家的范畴。专家责任 “这种特殊侵权行为适用过错推定原则”。
　　研究和区别公证侵权责任归责原则的意义在于，解决涉及公证赔偿案件当中举证责任的分配问题。如上所述，公证侵权责任属于专家责任，专家责任属于特殊侵权责任，那么在涉及公证赔偿案件的诉讼中，被害人仅需对侵权责任构成中的违法行为、损害结果、违法行为与损害结果的因果关系这三个要件承担举证责任，而将公证机构是否存在过错的举证责任分配给公证机构，对过错要件实行举证倒置。也就是说，在公证侵权赔偿案件中，要由公证机构承担自己没有过错的证明责任，如果证明成立，则免除其侵权责任，如果证明不足或不能证明自己没有过错，就由法官推定公证机构存在过错，从而认定公证机构侵权责任成立。
　　（二）公证侵权责任的构成要件
侵权责任的构成应当具备违法行为、损害结果、违法行为与损害结果之间的因果关系和主观过错这四个要件。笔者仅就公证侵权责任构成要件中的违法行为和主观过错进行分析。
　　1、公证侵权责任构成要件中的违法行为
“违法行为是指公民或者法人违反法定义务、违反法律所禁止而实施的作为或不作为”。 违法行为是侵权民事责任构成的客观要件。《公证法》规定了这样一些违法行为：
　　一类是直接违反法律规定的行为包括：为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代理申请办理公证的；为与申请公证事项无利害关系的当事人办理公证事项的；超越公证业务管辖区域受理公证事项申请的；超越《公证法》第11条规定的范围受理公证事项的；为有争议的或者属于专业技术鉴定、评估的事项办理公证的；为不真实、不合法或者违背社会公德的事项办理公证等行为。
　　二类是未履行法律义务的违法行为。如未按《公证法》第27的规定，告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果，并将告知内容记录存档；未履行法定的审查当事人身份，申请人资格及权利和相关材料是否真实、合法、充分的义务的；未履行对申请公证事项审查其真实、合法性的；未履行保密义务故意或过失泄露在公证执业活动中知悉的单位秘密或个人隐私的；未履行妥善保管公证档案导致重要民事权利义务关系无法确认等行为。
　　2、公证侵权责任构成要件中的主观过错
　　过错就是行为人未尽自己应尽和能尽的注意而违反义务，因而为法律所不容忍的行为意志状态。 公证侵权责任主观过错中的故意，表现为主观上故意违反法律规定，如公证机构明知当事人的申请事项超越了其执业区域而受理的；公证机构明知申请的公证事项属于《公证法》第31条所列的9种不予办理的情形而继续办理的；公证员为本人及近亲属办理公证或办理与本人及近亲属有利害关系的公证事项的；公证员私自出具公证书的；公证机构及其公证员故意毁损、篡改公证卷宗；故意泄露在执业活动中知悉的商业秘密或者个人隐私等主观状态。
　　过失表现为加害人因疏忽或者轻信而未达到应有的注意程度的一种不正常或不良的心理状态。如过失的未履行法定告知义务，当公证员执业过程中未履行告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果，属于显而易见的错误，可以认定为负有执业过失；再如公证员在执业过程中违反注意义务，丢失当事人重要材料的、未尽审查申请人身份、资格及相关权利的、未尽保护当事人商业秘密和个人隐私等。上述情形均属于公证机构在执业过程中可能出现的因过失引起过错的主观状态。
　　三、错证的认定和推定
　　虽然错证并不必然导致公证赔偿，但错证与公证赔偿之间确实存在着较为密切的联系。一般来讲，大部分公证赔偿是由错证引起的（个别的如执业过程中泄露当事人隐私的侵权与错证无关）。因此，对于错证的认定就显得十分重要。
　　《公证法》将错证的认定、撤销权赋予了出具该公证书的公证机构。当然，目前仍然有效的《公证程序规则》第56条也赋予了作出该公证书公证处的本级或者上级司法行政机关对发现错证可以作出撤销决定的权利，当然这与《公证法》的规定不相一致。
　　根据《公证法》规定，认定错证的依据是出具公证书的公证处撤销了该公证书并予以公告。笔者认为，如出现以下三种情况则应当推定该公证书为错证：一是省、自治区、直辖市或者设区的市政府的司法行政机关对公证机构私自出具公证书、为不真实、不合法的事项出具公证书及公证员为本人及近亲属办理公证或者办理与本人及近亲属有利害关系的公证的违法行为给予有效行政处罚的，该公证书应当推定为错证。同时在此种情况下，司法行政机关的行政处罚决定书可以直接作为认定公证机构存在违法行为和主观过错的依据；二是公证当事人、公证事项利害关系人对公证书内容有争议而向法院提起民事诉讼的，法院对争议内容作出了与公证书内容不相一致的生效判决，则可以推定该公证书属于错证；三是当公证书在民事诉讼当中被作为证据向法院提交，而法院依据《民事诉讼法》第67条第一款的规定，对该公证书内容不予采信，也可以推定该公证书为错证。
　　判断是否产生公证赔偿不以错证为依据，而仍需以公证机构在办理公证事项中是否完全具备了侵权责任的全部构成要件作为判断标准。
　　四、在因公证行为引发的民事诉讼中的公证机构的诉讼地位、举证责任分配及抗辩事由
　　(一)公证机构的诉讼地位
　　《公证法》中规定了两种性质不同的涉及公证行为的民事诉讼。
　　一是依据《公证法》第39条的规定，当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以就争议的内容直接向人民法院提起民事诉讼。这个民事诉讼中的当事人如何确定？民事诉讼的当事人，是指因民事上的权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，并受法院裁判拘束的直接利害关系人。 从学界给当事人下的定义内容看，当事人具有以自己名义进行诉讼,与案件有直接的利害关系,受法院裁判的拘束的特征。公证机构在此类诉讼中不具有上述特点。首先，这类诉讼的诉讼请求应当为要求法院对有争议内容进行审理，对争议内容给予实质性的认定，而不是对公证书是否错误作出直接的裁判；其次，争议内容与公证机构本身并无直接的利害关系；第三，法院对该争议内容的认定，并不对公证机构产生拘束力。因此,公证机构在此类民事诉讼案件中不是当事人。例如，在一起继承权公证事项中，公证书遗漏了继承人，当事人及利害关系人对该继承法律关系中有关是否存在遗漏继承人的问题发生争议起诉至法院，法院对该争议进行裁判。在这个诉讼中，公证机构与是否存在遗漏继承人的问题无直接的利害关系，无论法院作出何种认定，公证机构均不受其裁判拘束。当然，在这种情况下并不排除在诉讼当事人的申请和法院依职权追加时，公证机构被动地作为案件的第三人参与诉讼，此时公证机构的诉讼地位应该为无独立请求权的第三人。
　　二是当事人、公证事项利害关系人与公证机构因赔偿发生争议而向法院提起民事诉讼的，该诉讼案解决的是公构机构是否构成侵权、是否承担赔偿责任、赔偿多少的问题。所以，在此类诉讼中公证机构与案件存在直接的利害关系，是该案的当事人，应以自己的名义参加诉讼。
　　(二)举证责任的分配
　　《民事诉讼法》第64条规定了“谁主张，谁举证”的原则。在一般侵权之诉中，受害人应就加害人的加害行为符合侵权责任构成中的违法行为、损害结果、违法行为与损害结果之间的因果关系以及主观过错这四个要件，承担举证责任。但由于公证执业侵权属于特殊侵权中的专家责任，因此，“谁主张，谁举证”的原则并不完全适用于公证执业侵权赔偿案件。由于公证员熟悉法律和公证程序规定，同时具有较为熟练的办证技巧，那么相对于公证申请人来讲，存在着信息不对称的问题，由公证申请人或公证事项利害关系人对公证机构在办证过程中存在过错承担举证责任是有困难的，而适用过错推定原则，就比较好的解决了这个问题。由公证申请人或公证事项利害关系人对公证机构在办证过程中的违法行为、损害结果、违法行为与损害结果之间的因果关系这三个要件进行举证，而将主观过错的举证责任分配给公证机构，由其对自己在办理公证事项中不存在主观过错向法院举证，如果证据充分，则免除公证机构的侵权责任；如不能证明或证明不充分的，则推定公证机构主观存在过错，承担相应的民事责任。笔者认为，在此类案件中公证机构的举证证明内容应当包括：公证执业行为符合《公证法》及相关法律、规章的规定；不存在违反《公证法》和其他相关法律及司法部《公证程序规则》规定的情形；执业行为符合公证执业规范等内容。
　　(三)公证机构的抗辩事由
　　抗辩事由，是指被告人针对原告人的侵权诉讼请求而捍卫的证明原告的诉讼请求不成立或不完全成立的事实。 笔者仅就《公证法》规定的公证侵权赔偿诉讼中的特别抗辩事由进行探讨。
　　《公证法》第44条规定：当事人以及其他个人或者组织，由于提供虚假证明材料，骗取公证书的，应承担民事责任。归纳《公证法》的上述规定，公证机构在公证侵权赔偿诉讼中可以提出的抗辩事由有两类：
　　一是当事人过错。《公证法》第27条规定了公证申请人应履行如实陈述和提供真实、合法、充分的证明材料的法定义务。如果由于当事人不履行或不正确履行上述法定义务，导致造成公证执业侵权的，可以减轻（过失相抵）直至免除公证机构的侵权责任；
　　二是其他单位或者个人过错。其他单位或者个人有向公证机构或者公证申请人出具真实、合法证明材料的法定义务，如上述单位或个人未履行或未正确履行该义务，导致公证执业侵权的，可以减轻或者免除公证机构的侵权责任。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（作者单位：安徽省淮南市司法局）