嘉航律师事务所     颜嘉明

刑法是规定犯罪与刑罚的法律，在日本称为“犯罪人大宪章”。对刑法的研究，通常注重于刑法的实然性研究（即刑法规范的分析和注释），而对刑法的应然性（即刑法规范的成因，刑法的本原和根基这些问题）却关注甚少。要从更深层面上来理解刑法，有必要透过刑法规范的本身，进一步探求刑法制定的内在动因和根源——刑法的根基。

                               一

     关于刑法的根基，法哲学界曾有六种不同的观点：

——“自由说”。此观点之代表主要为法国的孟德斯鸠、英国的霍布斯、络克等。其主旨：人人生而平等和自由，为防止相互间侵害和战争，通过社会契约的方式组织了国家，并让渡一部分自由，制定法律制裁犯罪，以保障公民的自由。如孟德斯鸠说：“自由就是一种不受侵犯的安全，公民的自由主要依靠良好的刑法。”“如果刑法的每一种刑罚都是根据犯罪的特殊性质去规定，便是自由的胜利。”洛克也说：“法律按其真正的含义而言。与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益。法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。哪里没有法律，哪里就没有自由。”足见此种观点把刑法视为自由的保障，是为自由而存在的。但问题是：刑法规范的设定，如果涉及贪污贿赂等经济犯罪与公民的自由并无直接联系。

——“功利说”。认为刑法的根基是人类趋利避害，趋善避恶的功利选择。其代表为英国的边沁。他认为：“自然把人类置于两个至上的主人—‘苦与苦’的统治下,只有它们两个才能够指出我们应该做，以及决定我们将要怎么做。”“犯罪是一种恶,因为它不仅是自身的恶性,而且造成社会和公众的惊恐。刑罚造成犯罪人的痛苦,也是一种恶,但它是一种必要的恶。人们从趋利避害,趋善避恶的功利选择出发,制定出刑法,以必要的恶制裁犯罪的恶,保障大多数的快乐。”但为什么犯罪是一种恶，惩治犯罪为什么就能保障人们的快乐？依据似乎并不充分。

——“报应说”。其代表为德国的康德。他认为刑法的根基是报应:“犯罪是一种违反理性的不义行为,刑法是对于这种不义行为的一种等量或等价的报应。”他主张对强奸罪应处以宫刑,谋杀者必须处死。“应该这样做的原因是让每一个人都可以认识到自己的言行有应得的报应,也认识到不应当把有血债的人留给人民。”但犯罪给人类带来什么危害?为什么要对犯罪进行报应?并未真正触及刑法的根基。

——“防卫说”。认为刑法的根基是救治和防卫社会。此观点之代表为19世纪70～80年代意大利的龙勃和菲利。龙勃罗梭认为,犯罪人是基因遗传的结果。犯罪人在体型、生理、心理方面生来具有不同于正常人的特质,这种特质是隔代遗传或退化的结果。菲利认为犯罪是受犯罪人体质因素、社会因素和地理环境因素相互作用的结果。即“犯罪三元论。”他们认为报应与威慑都是一句话,刑罚存在的唯一根据就是救治社会和防卫社会。刑法就是基于对具有人身危险性的犯罪人之防卫而产生。但为什么要对犯罪进行防范、为什么要救治社会?也未真正触及刑法的根基。

——“国民欲求说”。认为刑法的根基是国民的欲求。此观点之代表日本著名刑法学家西原春夫。他认为:人类生来具有先天和后天各种欲求（如生物、生理、社会方面等的欲求）。由于人类是相互关联共同生活的,必然会产生一方的欲求与另一方的欲求相冲突的结果。通常人们有适应的欲求,即当自己对快乐原则的追求与他人对快乐原则的追求相抵触时,会停止自己的追求而适应其他方面的快乐原则,结果大多数可以避免欲求之间的矛盾。但是在自身内部欲求与欲求相冲突过程中,有时会以损害他人的形式来追求自己的快乐,来排斥适应的欲求。此为对不良行为的欲求。当个人对不良行为的欲求影响了多数人的欲求而多数人认为对这种不良行为的欲求不能放任不管时,这种多数人的欲求反映到刑法制定中,通过国民代表者（议员）投票将这种不良行为规定为犯罪而予以制裁。因此刑法是以要求制定刑法的国民欲求为基础而产生的,是国民代表为自主规制而制定的。

在实践中存在两种现象:刑法的制定如果适应了大多数国民的欲求,就是一种正常的生理现象;如果不相适应,或者反而背离国民的欲求制定刑法,就会产生不应有的病理现象。此观点对刑法的根基分析较为深入,但问题在于:国民的欲求又是从何产生?

——“经济基础说”。认为刑法的根基是经济基础。此属马克思主义的正统观点。其依据:社会的存在决定人们的意识。人类在一定生产力发展的不同阶段的物质生活生产方式（即经济基础）制约着整个社会生活、政治生活和精神生活的过程.政治是经济的集中表现,又是法的灵魂。法是经济上占统治地位的阶级意志的表现。因此法（包括刑法）植根于经济基础,是阶级压迫的工具。此观点从物质与精神的关系层面来分析法（兴奋）的根基,但也存在可探讨之处:一是侵犯公民人身权利犯罪的设定与经济基础并无多少直接联系;二是如果说只有经济上占统治地位的阶级意志的表现和阶级压迫的工具,许多犯罪如杀人、强奸、抢劫、贪污、贿赂等犯罪的设定是不具备阶级性的。

二

怎样正确认识刑法的根基?笔者认为应从以下三个因素考察:

（1）它足以决定刑法的产生:（2）它应当是人类社会不同社会形态刑法产生的共同根基而不仅仅是一社会形态刑法产生的根基;（3）它足以决定刑法制定的各个方面而不是一个方面。

根据这些切入点,笔者认为刑法的根基应当是人类的利益,在具体一个国家则是国民利益。其依据是:人类社会是一个由无数个体组成的互为依存,互为关联的有机体。每个人都有不同的利益,从而产生不同的需求。当人们之间的利益与需求一致时,相互间的关系就会处于稳定和有序状态。然而人类大约从伊甸园被惩罚到大地以来,相互间的利益冲突便无处不在,无时不在。通常当利益冲突不大时,人类出于理性,能够自我调节内部冲突（如礼让、谦让等）,但在某些特定条件下或利益而人们自然调节无济于事时,人类为了保护大多数人的正当利益,也同样出于理性,就会产生将种、类或多类反理性的不良行为确认犯罪并加以惩治和防范的需求。人类早期对危害他人利益或多数人利益的不良行为之惩治与防范主要表现为复仇（同态、血亲、血族复仇）的社会习惯。国家产生时,人类惩治不良行为,保护多数国民利益的需求就通过立法者的立法活动反映到法制领域,从而产生了各方面利益的共同行为规范—法律（包括刑法）。这种行为规范权模型的形式表现出来（规定人们应当享有那些权利,必须承担那些义务）。在这个过程中,大多数人的利益经过立法程序而产生质的飞跃,成为权利;而法律所禁止的不良行为则成为法律义务。这种权利义务规范被赋予国家意志性、国家强制性特征以及普遍的效力,通过法制宣传教育、法律适用等方式,使人们在社会活动中,在人与人的相互关系中特别是利益冲突时,使人们逐渐自觉或不自觉地依照法权模型行事,依照法律的惯性动作。从而使人们之间的相互关系上升为法律关系,人们的合法利益上升不法定权利,原有的自然秩序产生质变而为法律秩序。如果某人或某些人为了自己的不正利益而侵犯他的合法权益,破坏了已经形成的法律秩序，就必须受到法律制裁，以惩治违法行为（不良行为）,救济受到侵害的合法权利（正当利益）,矫正受到破坏的法律秩序。

这一动态的发展变化过程,可以表述为一个螺旋型上升的公式

:

正当利益法定化——权利

不良行为法定化——违法犯罪

法律规范                                        法制宣传、法律使用。法律秩序建立

需求（秩序）            不良行为（犯罪）破坏

社会利益冲突                                法律制裁、惩治犯罪、救济权利

新的社会利益冲突、新的需求

从以上动态反映过程可以看出,法律包括刑法是人类为了惩治不良行为,保护多数人的利益而制定的强制性行为规范,是人类自我规制的结果。刑法的根基是人类（或国民）利益。

需要指出的两个问题是:

1.保护人类利益的法律是多层次、多侧面的,有宪法、民法、商法、婚姻家庭法、刑法等。其中最为典型、最为严厉的就是刑法。它具有规制、惩治、保障和保护等机能,是惩治犯罪,救济权利的最坚强屏障,并对其它法律的维护功能起强化作用（故刑法规范多为强行规范特别是禁止性规范）。

2.西原春夫教授关于刑法制定的正常生理现象和病理现象的观点笔者认为是成立的。在人类刑法史发展的长河中,有时刑法的制定并没有反映大多数国民的利益,这时刑法就表现为限制或剥夺大多数国民的正当利益,维护少数特权阶层的不正当利益。此为一种反理性、反民主的恶法（如奴隶制、封建制刑法）。只有在刑法的制定中以大多数国民利益为根基的刑法，才是以民为本的善法，才是刑法制定的正常生理现象。

三

透过刑法的根基，可以进而分析刑法分则的架构。以我国刑法为例，可以看出刑法的根基在各个不同领域的延伸，进而形成系统的刑法分则架构：

首先，国民利益可分为国民公益和国民私益两大类。上升到法制领域，由此产生国家公共权力和国民私权的维护之需求。因而刑法规范亦相应分为保护国民公益（国家公权）和国民私益（国民私权）两类规范。

其次，国民公益主要包括国家安全利益、公共安全利益和国家管理利益三个领域：

——在国家安全利益中，至关重要的是国家主权的维护。因为国民利益需要国家公权维护，而主权独立是国家存续的基础。由此产生危害国家安全罪设立之需求；二是国防利益的维护。因为国家主权需要巩固的国防以维系，由此产生危害国防利益罪设立之需求；三是军职管理权的维护。因为军人是国防的主体，是国家主权的维护者，由此产生军人违反职责罪设立之需求。

——在公共安全利益领域中，放火、决水、爆炸、投毒、破坏交通工具、交通设施等行为对国民公众的生命财产安全利益危害极为严重，没有公共安全的保障，就谈不上国民利益的维护。由此产生危害公共安全罪设立之需求。

——在国家管理利益中，首要的是国家经济管理调控权的维护。经济的发展状况关系一个国家的综合国力和国计民生。经济发展需要市场规则和秩序，否则经济就会陷于紊乱而停滞。由此产生破坏社会主义市场经济罪设立之需求；二是社会秩序的管理和维护。良好的社会秩序是国民生活、生产的前提，由此产生破坏社会管理秩序罪设立之需求；三是公共财产管理。它是国民经济的基础，国民公益的源泉，侵蚀或破坏了公共财产，国家机器就难以运作，国民公益就荡然无存。由此产生贪污贿赂罪设立之需求；四是公职人员管理。公职人员是国家公权的执掌和国民利益的维护者，对公职人员的基本要求是廉洁从政和克己奉公。由此产生渎职罪设立之需求。

其三，国民私益是国民利益中涉及主体最为广泛的一类利益。它主要分为三个方面：一是人身权益。包括国民的生命、健康、人身自由、人格尊严、名誉、荣誉等人格利益和身份利益，它是国民生产、生活和发展的前提，人身利益得不到保障，就谈不上国民利益的维护。由此产生侵犯人身利益犯罪设立之需求；二是民主权益。包括国民参政选举权、言论自由、信仰自由等权益，它是国家民主政治的基础。由此产生侵犯民主权益罪设立之需求；三是财产权益、经营权益。它是国民物质生活的基础，维护国民私有财产权益、经营权益不受侵犯是刑法的基本任务。由此产生侵犯财产诸类犯罪设立之需求。

总之，刑法分则是以其根基—国民利益为基础来架构和展开的。离开国民利益，刑法就会成为无源之水，不以国民利益为根基的刑法就是恶法。

 刑法分则构架图

《承诺书》

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