跃华律师事务所   吴 迪 律师

摘要：我国刑事赔偿制度是国家赔偿制度的重要组成部分，刑事赔偿又称刑事司法赔偿，主要是指国家对行使侦查、检察、审判、监管职权的司法机关及其工作人员在追究刑事犯罪，执行刑罚的过程中，违法侵犯公民、法人和其他组织的合法权益所给予的赔偿。它以保护公民、法人和其他组织合法权益不受侵犯为出发点，对合法权益遭受侵害的社会个体进行物质上救济为最终落脚点。国家刑事赔偿制度在许多方面存在不足之处，在此就我国刑事赔偿制度的改革与完善作一些探讨。

关键词：刑事赔偿    改革    完善    归责原则     救济途径    程序   权利

《国家赔偿法》自1994年5月12日颁布，次年1月1日实施以来，虽然在追究国家责任方面开了先河，起到了里程碑的作用，但由于《国家赔偿法》本身的不完善及国家法制环境的不尽理想，以至公民、法人或其他组织在具体申请国家赔偿的过程中，经常遇到的不是赔偿义务机关的积极响应，而是赔偿义务机关不予确认、据而不赔、赔而不足等现象，尤其是在刑事赔偿方面更是困难重重。现行的《国家赔偿法》虽然实施了十余年，但是有关刑事赔偿方面的依据是1979年施行的《中华人民共和国刑事诉讼法》（又称79刑诉法），但是现行的刑诉法是1997年1月1日施行的，其内容与79刑诉法有很大的变动，因此现行的《国家赔偿法》存在许多不足之处，在此仅就我国国家赔偿制度中的刑事赔偿制度部分作一些探讨。

一、我国国家刑事赔偿制度简单概述

我国《国家赔偿法》第十五条规定：行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯人身权，受害人有获得赔偿的权利。从该条的规定及司法实践来看，我国的国家刑事赔偿主要有以下三种情况：

1、对错误拘留的，国家应当给予赔偿。

刑事拘留是刑事诉讼强制措施之一，它是行使侦查权的机关（公安机关、检察机关和国家安全机关）在侦查过程中，遇到紧急情况，对现行犯和重大嫌疑分子采取的临时限制其人身自由的一种强制措施。而错误拘留在刑事诉讼法和国家赔偿法上有不同的含义，在国家赔偿法上，错误拘留是指司法机关对没有犯罪事实和没有事实证明有重大犯罪嫌疑的公民而采取的刑事拘留强制措施。在这里，所谓“没有犯罪事实”是指完全没有证据或没有足够的证据证明犯罪事实存在，“没有事实证明有重大犯罪嫌疑”是指没有比较可靠的证据或足够的证据证明当事人可能实施了犯罪行为。因此，只要不能证明被拘留的有罪，就必须按无罪处理，先前的拘留便为错误的拘留，就符合《国家赔偿法》中规定的错误拘留，国家就应当承担刑事赔偿责任。

2、因错误逮捕给公民的人身权利造成损害的，应当给予国家赔偿。

人身权利是每个公民最基本、最重要的权利，它包括生命权、健康权和人身自由权等。在我国推行依法治国方略的今天，作为司法机关及其工作人员要以事实为依据、以法律为准绳，保证准确、及时地查明犯罪，严惩犯罪分子，保证无辜的人不受追究，切实保护公民的合法权利。但是司法机关在审查案件的过程中，由于司法人员在主观上和客观上的原因，导致司法机关作出错误逮捕的情况时有发生，从而引起国家赔偿。无论是《国家赔偿法》的规定还是在司法实践中，对错误逮捕的理解均指对没有犯罪事实或事实不清、证据不足以及虽有犯罪事实而依据有关规定不应追究刑事责任的人予以逮捕。即以下四种情况：（1）对没有犯罪事实的人予以逮捕；（2）对事实不清、证据不足的人予以逮捕；（3）对《刑法》第十七条规定不满刑事责任年龄而不负刑事责任的人和第十八条规定不负刑事责任的精神病人予以逮捕；（4）对《刑事诉讼法》第十五条规定不追究刑事责任的人予以逮捕。因此，依照国家赔偿法现行的归责原则，对于上述四种情况，只要司法机关批准逮捕或作出逮捕决定后，凡公安机关撤销案件予以释放的证明书，人民法院宣告无罪已经发生法律效力的判决、裁定书等法律文书，法院宣告无罪已经发生法律效力的判决、裁定书等法律文书，人民检察院的撤销逮捕决定书、撤销案件决定书、不起诉决定书等法律文书后均应当视为司法机关的错误逮捕得以确认，国家均应当对受害人给予国家刑事赔偿。

3、对无罪错判、原判刑罚已经执行以及依法不应当判处死刑而被判处死刑且已执行即被错杀的，国家应当承担刑事赔偿责任。

国家承担赔偿责任的无罪错判案件必须同时具备三个条件：一是人民法院对无罪的公民判处刑罚；二是原刑罚已经执行（全部执行或部分执行两种情况）；三是原判决经审判监督程序撤销并对被告人宣告无罪。因此对无罪错判的案件，只要具备上述三个条件，毫无疑问，国家就应当承担刑事赔偿责任。例如佘祥林故意杀人一案，就属于典型的无罪错判案件，国家就要承担相应的赔偿责任。

对于被告人实施了犯罪行为，但依法不应当判处死刑而判处死刑并且已经执行的，国家是否承担责任，我国《国家赔偿法》没有明确的规定，但是《最高人民法院关于人民法院执行“中华人民共和国国家赔偿法”几个问题的解释》第一条明确将错判死刑并已经执行的人员列入有权取得赔偿的范畴，因此，对于依法不应当判处死刑而被判处死刑的，相关权利人就有获得国家赔偿的权利。从人权保护的角度来看，将此类案件列入国家赔偿的范畴，也是十分重要且必要的。

二、我国国家刑事赔偿制度存在的缺陷

国家赔偿法实施了十余年，虽然在追究国家责任方面迈出了历史的一步，但是从近十年的司法实践来看，在刑事赔偿方面还存在着许多不足之处。

1、随着《刑法》和《刑事诉讼法》等相关法律的修改，《国家赔偿法》的部分内容已经相对落后且不太合理。

如《国家赔偿法》第十五条规定了国家应当承担赔偿责任的几种情况，但该条第二款规定对没有犯罪事实的人错误逮捕的，受害人有取得赔偿的权利，本款的依据是“79刑诉法”中关于逮捕条件的表述。“79刑诉法”对逮捕条件的表述就是主要犯罪事实基本查清，而该款在“97刑诉法”中已修改为有证据证明有犯罪事实。很明显，从要查清主要犯罪事实到有证据证明有犯罪事实，逮捕的条件已经做了很大的改变，但是《国家赔偿法》对此条未作任何的修改，依然是以前老的逮捕标准，这样就会给实践带来了很大的困惑，逮捕的条件是以《刑事诉讼法》的为准呢？还是以《国家赔偿法》规定的条件为准呢？由于“犯罪事实”是不以人的主观意志为转移的客观存在的犯罪行为和危害结果，因此，在按《国家赔偿法》的标准来执行时，就会产生与其他法律法规相冲突，这样不仅损害了其他法律的威严，而且还严重侵害了公民的合法权益。

除此之外第十五条第一款在表述上也存在一些缺陷，本条第一款规定；对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的，用证据来证明的是犯罪事实，用证据来证明犯罪嫌疑人有重大犯罪嫌疑，但是此款所表述一部分内容是事实而不是用证据来衡量一个诉讼措施的对错时，不符合事物认识的发展规律。

2、我国国家刑事赔偿责任的归责原则具有局限性。

赔偿法确定的归责原则，就是具体规定以什么标准确认国家对其侵权行为承担赔偿责任。从国内外理论研究及实践来看，国家赔偿的归责原则大致有三种，即违法责任原则、无过错责任原则和过错责任原则。我国《国家赔偿法》第二条规定；“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，这一条表明我国实行的是“违法”归责原则，也就是无罪羁押赔偿原则，即只有在受害人没有犯罪的情况下，司法机关对其采取拘留、逮捕及判处拘役、徒刑等羁押行为是错误的，国家才承担赔偿责任。如果受害人实施了犯罪行为，即使拘留、逮捕、判处刑罚存在违法情况（错判死刑除外），国家也不承担赔偿责任。由此可见，采用“违法”归责原则是，违法责任的范围有些狭窄，赔偿法把虽不违法，但却明显不当的行为排除在赔偿范围之外。在实践中，这种明显不当的行为一般表现为：（1）滥用法定幅度内的自由裁量权的；（2）国有公益设施因管理等原因存在瑕疵致人损害的；（3）赔偿法确定的赔偿范围中的“错误拘留”和“错误逮捕”，这里的错误既包括违法，也包括明显不当的内容，两者合在一起可以按违法追究赔偿责任，但两者如果出现分离的情况，则必然发生赔偿责任不清晰，而导致规避赔偿责任现象的发生；（4）对情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的被羁押人的处理，以赔偿法第十七条第三项的规定不再赔偿范围内的之列。这条规定在理论上因被告人有明显的违法责任而导致自己从而丧失了获得国家赔偿的权利，但问题是这条规定不仅混淆了刑事和行政责任的界限，而且给羁押机关规避责任提供了依据。

3、受害人获得国家赔偿的救济途径单一，不利于保护公民的合法权益。

刑事赔偿与行政赔偿不同，行政赔偿不以赔偿义务机关现行确认为要件，而刑事赔偿的前提是赔偿义务机关对其行使刑事诉讼法赋予的职权过程中存在错据、错捕、错判以及违法事实予以确认。然而，《国家赔偿法》对于“确认”这一举足轻重的赔偿前置程序仅规定了一个条款，而对确认主体、确认程序、确认期限以及不予确认或对确认结果不服的救济途径无明确固定，这不仅给赔偿请求人申请确认造成困难，也给司法实践带来很大不便，而且对确认的救济途径仅规定了申诉一种方式，并仅限于被要求的机关不予确认的情况下，赔偿请求人才有权申诉。如果赔偿义务机关作出了其行为不违法的确认，则当事人连申诉的权利都没有，获得赔偿的希望至此破灭。此外，人民法院赔偿委员会虽然在刑事赔偿中起着重要的作用，但也存在许多不足之处：其一，由于没有具体的审理程序，许多涉及具体赔偿事项问题难于搞清楚，即使是赔偿委员会的委员形成一致的意见，也会持续当事人不服的情况；其二是。赔偿决定法定终局设定，使得赔偿义务机关或赔偿请求人没有上诉申辩的机会，救济渠道的简便带来的确实缺乏法定的监督程序；其三是，赔偿委员会研究赔偿案件没有相应的操作程序，研究案件和作出赔偿决定随意性比较大（主要是程序方面的随意）；其四是，赔偿委员会作出的赔偿决定缺乏相配套的执行程序，在实践中对不主动履行赔偿决定缺乏相配套的执行程序，在实践中对不主动履行赔偿义务的部门难于采取有效的执行手段；其五是，人民法院研究案件的主体应该是法官（独任）或法官群体（合议），赔偿案件审理也应当遵循这一诉讼原则。赔偿委员会集体研究案件既缺乏程序的规定，又缺乏具体的责任承担者，不利于案件质量的保证。

除上述几方面外，国家赔偿法在国家赔偿的范围及赔偿数额上均存在着各种各样的弊端。

三、完善国家刑事赔偿制度的几点建议

由于国家刑事赔偿制度在许多方面存在不足之处，在此仅谈一些愚见：

1、应出台国家赔偿程序法。

对确认机关、确认程序、确认期限以及申诉程序详加规定，明确刑事赔偿由上级机关确认，完善监督制约机制。

2、克服权利体制上的障碍

《国家赔偿法》对于刑事赔偿的确认没有设置完善的救济途径，并非立法者忽略有效的监督机制的存在，而是在我国的权利体系下，构建一种通过诉讼方式来解决问题的模式有相当大的困难。在行政诉讼中，行政诉讼法赋予法院司法审查权，用以监督行政权利。因此，当赔偿申请人不服行政机关不予确认决定的时候，可以要求法院进行确认，甚至可以不经过行政机关直接要求法院审查具体行政行为的合法性，在此过程中，一并提出赔偿申请。一旦行政行为被确认为违法，法院可同时解决赔偿问题。而刑事赔偿的确认程序则不然，我们不可能以行政审判的方式来解决刑事司法活动中出现的问题。行政诉讼法之所以把刑事司法行为排除于行政诉讼受案范围以外，就是因为刑事司法活动具有保密性、快速性等特点，不宜用行政审判的方式对其进行审查。更为重要的是，根据我国现行的权利分配状况，刑事司法活动属司法权运作的范畴，而非行政权，刑事司法权为刑事诉讼法明确授予，对其的监督也应按刑事诉讼法的规定，由其自身或检察机关进行，而不能让行政审判去监督。

3、人民法院的赔偿委员会应纳入审判程序

现行赔偿法设立的人民法院赔偿委员会执行的赔偿决定程序既不是审判程序也不是行政程序，而是一个独特的介于两者之间的程序。这个程序在设计时因为过多的考虑了赔偿具体请求的事项具有明确、简单和易判断以及容易操作的一面，因此采用了赔偿决定一裁终局的方式，这种方式固然有简便、快捷的优点。但其不仅忽视了法院作为审判机关整体的审理特点和审判程序，而且赔偿法自身确定的行政赔偿和刑事以及非刑事的司法赔偿程序两者也极不衔接。因此建议人民法院的赔偿委员会应纳入审判程序，更好地发挥其应有的作用。

4、正确区分确认制度中赔偿义务机关自行确认和有权机关依法确认两种情况，打破无论什么情况都须赔偿义务机关先行确认之后才能进入赔偿程序的局面

《国家赔偿法》规定的刑事赔偿范围中，无论是对于错拘、错捕、错判的确认，还是对事实侵权行为的确认，都存在着两种形式，一是事后经申请人申请的自我确认，一是在刑事诉讼过程中已经得到的确认。错拘、错捕、错判的，载明原因的释放证明、不批捕决定、不起诉决定、初审判决、终审判决、再审判决等都是对违法行为的确认；事实行为违法侵权的，实施该行为的国家机关工作人员被公检法机关处理的决定，被其所在机关的纪检、监察部门，上级机关处理的决定也是对违法行为的确认。当事人持有这些法律文件，可直接进入赔偿程序，而无须再经赔偿义务机关确认。《国家赔偿法》第二十条其实并未规定必须由赔偿义务机关先行确认才能进入赔偿程序，只说明对依法确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的，应当给予赔偿，实践中必须先行确认的做法是对国家赔偿法的误解。因此，在刑事诉讼过程中被确认为违法，赔偿义务机关经赔偿申请人申请，应当给予赔偿；需由赔偿义务机关自行确认的，则要建立起完善的申诉、诉讼等救济途径，以保障当事人的权利。

5、扩大国家赔偿的范围和提高国家赔偿数额

赔偿法确定的赔偿范围相比国外是比较窄的，这不利于依法治国方略的整体推进。因此建议：（1）突破赔偿法第31条的规定，将违法判决造成公民、法人和其他组织损害的纳入赔偿范围；（2）与新修改的刑事诉讼法和刑法相适应，最大限度的减少国家免责条款，扩大刑事赔偿的范围；（3）在行政赔偿方面扩大到因执行与上位法明显冲突的规章以及规范性文件而造成管理相对人的人身权和财产权受到损害的；（4）对因违反行政机关内部的禁止性规定而造成损害的，增加适当相应补偿的条款。

就国家赔偿数额而言，从国外国家赔偿的情况看，赔偿的数额大致包括惩罚性赔偿、补偿性赔偿、慰抚性赔偿三种赔偿情况，我国赔偿法目前采用的就是慰抚性赔偿。慰抚性赔偿的赔偿数额是比较低的，为此，应当提高国家赔偿的实际数额。对侵犯公民生命健康权的，应按实际损失进行赔偿，取消最高赔偿限制；对侵犯公民人身自由的，除赔偿实际工资以外，还应赔偿适当的间接损失；对侵犯公民财产权造成损失的，除赔偿直接损失以外，还应赔偿间接损失（利息等可得利益损失）；对执行机关的故意或重大过失造成实际损害的，应实施一定数额的惩罚性赔偿。此外，精神赔偿也应在赔偿数额里予以考虑。

参考文摘：

胡平主编：《精神损害赔偿制度研究》，中国政法大学出版社2003.06
陈春龙主编：《中国司法赔偿》，法律出版社2002.05
董嗥主编：《司法解释论》中国政法大学出版社1999.01
高家伟主编：《国家赔偿法》商务印书馆2004.05
房绍坤等主编：《国家赔偿法原理于实务》，北京大学出版社1998.01