碧云律师事务所 谭梦迪

内容提要：故意伤害罪的派生轻罪即较轻情节。实践中，故意杀人罪和故意伤害（致死）罪都存在较轻情节。但是，《刑法》规定故意杀人罪有较轻情节，对故意伤害(致死)罪却没有规定较轻情节，立法有缺陷，应予完善。

关键词：基本罪 派生轻罪 轻罪重刑 修订法条

正文：2005年10月28日，贵州省紫云自治县坝羊乡发生小偷被打死事件，随后主犯被判刑10年。这是该县第一起因打死小偷被判刑的。此前，发生数宗此类事件，由于种种原因均没有人被追究任何责任。几乎所有人都认为此判决不可接受，指责刑罚过于严苛，甚至有人走向极端，认为打死小偷不仅无罪，而且有功。这种善良想法与法律相悖，因为小偷的生命同样受法律保护，任何公民不得非法剥夺。但是，即使以法律人的眼光来审视此类案件，对被告人的处刑也显重了。刑事责任当负，但不应这么重。每当一个重大案例出现的时候，实际上往往是我们制度设计重新调整的拐点时期。最终将涉及到如何完善立法，现行的制度设计如何改革的问题。由此引发对故意伤害（致死）罪增设“派生轻罪”的立法构想。

一、关于派生轻罪

犯罪构成是特定罪行的危害性质及危害程度在法律上的表现。早在十几年前，就有学者在犯罪构成分类理论中，提出同一罪名具有普通的犯罪构成与危害严重或危害较轻的犯罪构成的观点。罪行决定法定刑，不同危害程度的罪行配置不同轻重的法定刑，这在理论上称为犯罪构成类型，亦称罪刑单位。根据罪刑单位的单复，可以将现行刑法规定的罪名分为独立构成类型的罪名和集合构成类型的罪名。所谓独立的构成类型，亦称单一的犯罪构成，指只具有一个罪刑单位的罪名。这类罪名绝大多数是危害程度较轻的犯罪，因而在立法上没有必要再将它们划分为若干不同危害程度的罪行。如虚报注册资本罪、提供虚假财会报告罪仅规定处3年以下有期徒刑或者拘役，单处或并处罚金；又如重婚罪仅规定处2年以下有期徒刑或者拘役。没有比这严重或较轻的情形了。对于这类犯罪来说，罪名与罪行是同一层次的概念，罪名的成立便是罪行的确定。2007年12月最高人民法院、最高人民检察院确定了刑法的罪名共有414个。在这些罪名中，有近130个罪名是单一的构成类型，占三成。所谓集合的构成类型是指具有2-4个罪刑单位的罪名。同一罪名中的数个罪行在社会危害性质上是相同的，但各自的危害程度却不相等。具有“通常危害程度”的罪行，称为基本罪；以基本构成为前提，法条另行规定变更其中某个或某些要件，或者增添某个或某些要件而形成的犯罪构成，是派生的构成类型。派生的犯罪构成是已变更或增添的构成要件加上未变更的基本构成要件的总和。由于派生构成衍生于基本构成，所以，它不能脱离基本构成而独立存在。派生的犯罪构成并未改变基本构成所体现的犯罪性质，但却反映了不同的危害程度。相对于基本罪的危害较重的罪行，视其数量多寡分别称为派生的重罪、更重罪或者最重罪；相对于基本罪的危害较轻的罪行，也视其数量多寡分别称为派生的轻罪或者更轻罪。集合构成类型的罪名有300多个，约占罪名的七成比例。所以派生的轻罪仅存在于集合构成类型的罪名中。如犯失火罪、过失决水罪、过失爆炸罪、过失投放危险物质罪，处3年以上7年以下有期徒刑是基本罪；处3年以下有期徒刑或者拘役的，就是派生的轻罪。

二、故意杀人罪与故意伤害（致死）罪的理论和立法比较

古往今来，杀人都被当作严重的罪行。公元前206年10月．刘邦的农民起义军攻破了秦朝的都城咸阳。刘邦攻入咸阳以后，看到秦王朝的残暴所带来的恶果，以废除秦朝的严刑苛法为号召，与关中父老“约法三章”：“杀人者死，伤人及盗抵罪”。¹刘邦得到拥戴，其“三章”之一的“杀人者死”功不可没，足以证明“杀人者死”深得当时民心。“杀人偿命，欠债还钱”的谚语，也是人们对杀人罪痛恨的生动写照。

我国《刑法》第二百三十二条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”第二百三十四条规定：“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘投或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。”有专家称，在危害国家安全罪以外的其余罪名中，对故意杀人罪的处罚最为严厉，量刑采取由重到轻的方式，首先考虑适用死刑。它体现了国家对人的生命的高度保护，也体现了“杀人者死”的报应化倾向。显然，故意杀人罪是比故意伤害罪危害性大的犯罪。

但是《刑法》却有故意杀人罪的较轻情节，即派生轻罪。而且量刑是由轻到重，与基本罪截然相反。故意杀人罪的派生轻罪实践中包括以下几种：1、防卫过当的杀人；2、义愤杀人，即被害人恶贯满盈（如被受害人长期迫害、虐待、打击、诬陷），其行为已达到让人难以忍受的程度而将其私自处死，如父母对于不义儿子实施这种行为；3、激愤杀人，即本无任何杀人故意，但在被害人的刺激、挑逗下而失去理智，失控而将他人杀死；4、受嘱托杀人，即基于被害人的请求、自愿而帮助其自杀；5、生母溺婴，即出于无力抚养、顾及脸面等不太恶劣的主观动机而将亲生婴儿杀死。《刑法》总则中第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”第六十一条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”故意杀人罪的较轻情节秉承了《刑法》总则中的这些规定。

遗憾的是，《刑法》却没有规定故意伤害罪有较轻情节。故意伤害致人死亡，不论情节，均要被处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。按照杀人罪比伤害罪重的理论，在情节相似的情况下（如杀死逆子与打伤逆子致其死亡），故意伤害（致死）罪的被告人被判处的刑罚应比故意杀人罪的轻。现实恰恰相反，杀死逆子被判处三年以上十年以下有期徒刑，而打伤逆子致其死亡则被处十年以上有期徒刑。出现故意伤害（致死）罪“轻罪重刑”现象，这完全缘于《刑法》第二百三十四条的立法缺憾。

三、据以研究的案例

1、故意伤害罪的判例。2005年10月28日晨2时许，张清林伙同他人窜到贵州省紫云县坝羊乡政府大院内进行盗窃，被乡干部周莹发现。周莹叫上另一名干部王国旗，王国旗丢石头朝张清林等人打去。一会儿，张清林等人离开。又过了一会儿，张清林返回大院。周莹向乡派出所报案，又打电话给乡长李永荣。之后，陆续赶来的其他干部、联防队员将张清林抓住。并在张的身上搜出两把自制钥匙、一块半圆形磁铁、一只小电筒等物。张清林交待已盗得二轮摩托车一辆，藏在距乡政府100米左右的乡计生服务站。几干部果然在计生服务站取回了一辆摩托车。由于张清林拒不交待同伙。几干部一边盘问，一边殴打。后来干部们没再殴打，但还在看守，以待移交给公安机关。早8时干部陆续离开参加政府的例会。约9时许，张清林死亡。2007年6月23日，紫云自治县人民法院判决李永荣等四被告七至二年不等的有期徒刑。安顺市中级人民法院认为量刑轻了，将案件发回重审。2007年10月25日紫云法院重审判决李永荣十年有期徒刑。²2008年3月14日，安顺市中级人民法院裁定维持原判。³

2 、故意杀人罪的判例。A、2005年8月17日晚上9时许，广东省韶关市曲江区小坑镇黄洞村委会井头村村民张联金持一把单管猎枪在黄洞村委会附近公路上拦截劫匪丘桂才、陈某

(在逃)的摩托车。张联金站在公路中喊叫对方停车，但摩托车仍然往前开，其中一人持刀，向张联金飞快驶来，张联金后退一步，即用猎枪向距离约2米的摩托车上的人开了一枪。摩托车继续往前行驶约100米后翻倒在公路边的水沟上，丘桂才中弹身亡，另一犯罪嫌疑人陈某逃跑。韶关市中级人民法院终审以故意杀人罪判处被告人张联金有期徒刑七年。⁴B、2006年11月9日晚，十六岁少年张伟伙同他人到四川省金堂县三星镇川福号村4组汤吉厚家盗窃。当张伟撬动汤家后窗时，惊醒了正在家中守夜的汤吉厚。听到动静后的老人摸到沙发旁，朦朦胧胧看见窗户外有晃动的人影。感到非常害怕的老人从沙发后掏出自己在六十年代获得并非法持有的火药枪，朝着撬窗户的人影开了一枪。后经查明，当时张伟被火药枪击中胸部，在逃离现场约两百米后死亡。金堂县人民法院以故意杀人罪判决被告人有期徒刑三年，缓刑三年。⁵C、2007年5月25日中午，在浙江省湖州市南浔区安达码头附近，17岁的周某在盗窃自行车时被失主颜某等三人抓住，并遭到三人殴打。周某挣脱后，逃上停靠在码头的大货船。颜某等三人也跳上船对周某继续围追。周某眼看无处可逃，就跳入河中，并向河对岸游去。游出数米后，周某往回游，最终因体力不支溺水死亡。周某在水中划水挣扎的整个过程中，颜某等人“袖手旁观”，没有采取抢救措施，直到确认周某沉入河中。颜某等三人后来被民警抓获。南浔区法院一审判决，颜某等三人行为构成故意杀人罪，分别被判处有期徒刑三年零九个月、三年零三个月和三年缓刑四年。⁶

通过以上案例的比较，不难发现，在受害人罪错相当（如盗窃、抢劫）的案件中，故意伤害（致死）罪的量刑比故意杀人罪的重。而在理论上故意杀人罪是比故意伤害罪重的。这就造成了事实上的不公。

四、立法缺陷及完善建议

由于《刑法》第二百三十四规定的不合理，导致在司法实践中出现以下问题：1、法官对此类案件量刑时常常处于两难境地。因为《刑法》第五条规定了罪责刑相适应原则。法官如按照《刑法》第二百三十四条的规定进行量刑，被告人除了具有减轻处罚的情节外，则最低也要被处十年有期徒刑，造成轻罪受重刑。公众就认为刑法很严苛；而如果要做到量刑公正合理，又违反第二百三十四条的量刑起点，法官不敢这样做。因此无论法官如何权衡，都将与我国刑事法律的相关规定相悖。2、被告人违心选择“重罪”辩护，造成司法的莫大尴尬。情节较轻的故意杀人罪可获较轻刑，而故意伤害（致死）罪则不可以。在即将面临被处刑时，“两害取其轻”是人性使然，故意伤害（致死）的被告人宁愿把“重罪”往肩上扛，以自己犯的是故意杀人罪来辩护，以求得量刑上的轻判。尽管被告人的目的只是侵犯他人的身体健康而不是剥夺他人性命，也作违心的选择。如果被告人在法庭上说：“我虽然不想剥夺受害人的生命，但我还是请求法庭按故意杀人罪给我判刑。”你说滑稽不滑稽。

造成上述现象的原因是立法者在规定故意伤害（致死）罪的量刑标准时，忽视了该罪的犯罪情节。不论从司法实践中还是刑法理论上，故意伤害（致死）罪中均存在着情节较轻，即故意伤害（致死）罪中同样存在着“基本罪”与“派生轻罪”之分。既然立法机关对最为严厉的故意杀人罪规定了两个量刑幅度，对轻于该罪的故意伤害罪也应有两个量刑幅度。故意伤害（致死）罪没有规定较轻情节，违反了《刑法》第五条的罪责刑相适应原则、第六十一条的量刑原则。由于立法者忽视了故意伤害（致死）罪中的较轻情节，而导致实践中出现了情节轻的故意伤害（致死）罪却受重刑之间的矛盾。故意伤害（致死）罪没有情节较轻条款，缺陷凸显，有“恶法”之嫌。          

类似于故意伤害致人死亡的案件中，即使被告人幸运，如1998年2月1日发生在新疆自治区昌吉市的李建贵故意伤害（致死）案一样，得到最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚（李建贵被判处有期徒刑三年，缓刑五年）⁷。情节较轻的故意伤害（致死）案件仍难免发生，如案案均需上报最高人民法院核准减轻处刑，太过浪费司法资源，也牺牲了司法效率。并且这种做法始终让人们觉得是司法的无奈之举，难归正统。所以在现行刑法构架下“突围”并不是长远之计。

况且象李建贵那样的幸运者毕竟廖廖无几。大多被告人最低也要被处十年有期徒刑，成为《刑法》第二百三十四条缺陷的受害者。为了彻底改变这种轻罪重刑现象，有必要修改《刑法》第二百三十四条第二款，在故意伤害（致死）罪中增设派生轻罪。笔者认为，故意伤害致死罪的法定刑中，应当增加“情节较轻”的特别规定。条文可以同第二百三十二条故意杀人罪一样，即增加“情节较轻的，处三年以上十年（或七年）以下有期徒刑”的规定。这样规定，与故意杀人罪的法定刑相互对应，亦符合刑法的原则规定。

注释：1、《史记》卷八《高祖本纪》；

2、紫云自治县人民法院“（2007）紫刑重字第3号”刑事判决书；

3、安顺市中级人民法院“（2007）安市刑一终字第108号”刑事裁定书；

4、《男子持非法猎枪打死劫匪被判故意杀人罪》载于保靖县政府网（www.bjzf.gov.cn）新闻中心/2006年2月23日法制新闻；

5、《七旬老汉持枪打死小偷 案发后主动自首被判3年》载于www.163.com网易新闻2007年3月12日；

6、《人民日报》 2007年11月27日 第10版；

7、《最高人民法院公报》2000年第6期。

参考资料：1、赵廷光著《论犯罪构成与罪名确定》，载于 www.law365.net；

2、余五海著《故意伤害（致死）罪的罪刑相适应问题》，载于杭州律师在线网。