典正律师事务所   杨再坤

摘要：我国担保物权制度的建立可以追溯到上个世纪八十年代中后期。1987年开始实施的《民法通则》对担保物权就有了明确的规定，1995年《担保法》的颁布实施，全面确立和完善了我国的担保物权制度，抵押权、质权、留置权等三种担保物权在担保法中有了较为全面的规定。《物权法》在担保法的基础上，根据担保法实施以来实践中出现的新情况、新问题，充分吸收国外担保物权立法的先进经验，对担保物权制度做了补充、修改和完善。《物权法》扩充了可以设定担保物权的担保物的范围，进一步完善了担保物权体系，尤其是物权法在担保物权的实现方式和途径上的完善和进步，必将对我国社会主义市场经济的健康发展起到积极的巨大的促进作用。

关键词：担保物权  担保物权实现方式

担保物权制度是现代民法的一项重要制度，现代各国的民法典几乎都规定了这一制度，甚至有的国家对担保物权进行单独立法。联合国国际贸易法委员会、欧盟委员会、美洲国家经济组织等国际性组织还在讨论将担保立法国际化、区域化。担保物权制度因其在确保债权的实现以及有利于促进社会的融资等方面的巨大作用，受到各国和国际社会的普遍高度重视。本文拟探讨我国在担保物权问题的立法发展和进步，尤其是担保物权的实现问题上的进步。

一、民法通则、担保法和物权法关于担保物权制度的规定

在物权法出台之前，我国法律并无物权和担保物权的概念，但这并能够说明没有担保物权方面的法律内容，我国法律长期以来实际上承认、也现实存在担保物权制度的。

我国担保物权制度的建立可以追溯到上世纪八十年代中后期。1986年通过1987年正式开始实施的《中华人民共和国民法通则》（以下简称“民法通则”）对担保物权就有了明确的规定。《民法通则》第八十九条第（二）项规定了不区分质权和抵押权的抵押权，即“（二）债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还”。第八十九条第（四）项规定：“（四）按照合同约定一方占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的，占有人有权留置该财产，依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还”。可以说民法通则第八十九条的规定初步建立了我国的担保物权制度。尽管不完善但确是一个良好的开端。

1995年我国颁布和实施了《中华人民共和国担保法》，全面确立和完善了我国的担保物权制度。《担保法》对抵押权、质权、留置权三种担保物权作了较为全面的规定。《担保法》第三十三条规定了与质权区分后的抵押权，即“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物”，这实际上规定了担保物权中最重要的一种物权----抵押权。第六十三条、第八十二条、第四章第二节分别规定了动产质权、权利质权和留置权，即“本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物”，“本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”。

2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过了就明确物的归属、保护物权、规范物权关系的民事基本法律《中华人民共和国物权法》（以下简称“物权法”），在担保法的基础上，根据担保法实施以来实践中出现的新情况、新问题，充分吸收国外担保物权立法的先进经验，对担保物权制度做了补充、修改和完善。《物权法》第四编对担保物权做了详尽的规定，自第十五章至第十八章共4章，其中第十五章是“一般规定”对担保物权共同适用的规则作了规定，第十六章至第十八章分别对抵押权、质权、留置权等担保物权作了规定。物权法的颁布实施，完善了我国的担保物权体系，扩充了担保物的范围，修正了担保物权的实现规则，可以说，物权法的实施，标志着我国担保物权制度在新世纪的条件下的完善。

二、民法通则、担保法和物权法在担保物权制度上的不断完善

首先看看担保法相对民法通则在担保物权问题上的进步。第一、担保法对抵押权和质权进行了划分。1995年6月30日通过1995年10月1日生效的《担保法》是我国第一部全面、详细规范民事商事活动中担保活动的法律。其中，关于担保物权的规定也较为系统、全面。《担保法》区分了抵押权好质权，而《民法通则》不论质权、抵押权，一并统称抵押权。这是两法的主要不同点。

第二、担保方式的种类设定范围上，虽然《民法通则》规定的抵押权实际上也包括了质权，但设定的担保方式从法律条款上看只有两类，即抵押和留置。这与当时我国实行的传统的计划经济体制有关。而《担保法》第二条就明确规定：“本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”并在第三章、第四章分别详细规定了抵押和质押。《担保法》之所以区分了抵押权和质权，主要是因为社会经济发展和法制改革的深入。在1986年制定《民法通则》时，我国实行的是有计划的商品经济；而到1995年时，我国实行的是社会主义市场经济。法律上原来许多不是商品的物或权利，现在都可以进入市场了。如土地和国有房屋在1986年是不能买卖的，但以后将国有土地所有权和使用权分离，土地使用权可以作为商品进入市场。房地产商开发的房屋大量涌入市场，国有房屋也可以作为商品买卖了。过去，提货单、仓储单、汇票等有价证券在市场上不能转让，而现在股票、国库券、大额存款单等可以转让的票证则日益增加。商品可以流通的物和权利大大增加，可以作为担保的物和权利的范围也大大扩大，在此情况下，《担保法》及时地突破了《民法通则》的规定，根据抵押权和质权的不同特性，分别规定了不转移占有的抵押权和转移占有的质权。因此，《担保法》中规定的担保物权有三类即抵押权、质权、留置权。

第三、除上述主要进步外，《担保法》还明确、系统全面地规定了担保物权的效力、实现等，这也是《民法通则》所没有的。在效力等级的法律适用上，由于《担保法》是《民法通则》的特别法，根据特别法优于一般法的原则，在《担保法》的有关规定与《民法通则》的有关规定相冲突的情况下，应该优先适用《担保法》，只有在《担保法》没有规定的情况下，才适用《民法通则》中的有关规定。

其次看看《物权法》在担保物权问题上与《担保法》和《民法通则》相比所取得的重大进步。

重大进步之一就是《物权法》扩充了可以设定担保物权的担保物的范围。根据《物权法》第一百八十条、第二百二十三条的规定精神，除了对之前建立的担保物权制度中担保物的范围予以确定之外，主要增加了以下几类：以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；原材料、半成品、产品；正在建造的建筑物、船舶、航空器；应收账款；依法可以转让的基金份额。由于我国企业的应收账款和存货价值已将近11亿元人民币，中小企业中50%以上是应收账款和原材料、半成品、产品（存货）形式存在，所以《物权法》将应收账款和存货作为担保物其作用和意义是十分重大的。虽然现阶段我国债权信用比较差，应收账款风险大，允许应收账款作为担保物是否会增加商业银行的经营风险，则应该由当事人自己去考虑应收账款的价值问题和变现可能性问题。也就是讲，商业银行在发放贷款时可以拒绝那些账期较长的应收账款作为担保物，对于有些风险较大的应收账款可以考虑确定较低的质押率。同时《物权法》改变了原来的立法方法，对抵押物的范围采用了反面排除法，即法律、行政法规未禁止抵押的其他财产均可以抵押，体现了法不禁止即为允许的法治理念，极大地扩充了担保物的范围，这一变化将对我国社会主义市场经济的发展起到积极的促进作用。

重大进步之二，就是物权法进一步完善了担保物权体系。1995年担保法规定的担保物权的种类过少，虽然我国在担保法实施后先后承认了公路桥梁收费权质权、高等学校公寓收费权质权、建筑物按揭抵押权等等，但从严格意义上的物权法定原则来讲，这些担保物权都没有合法性基础。而物权法明确规定了这些担保物权，除此之外还大胆承认了浮动抵押这一具有浓厚英美法色彩的制度，允许企业、个体工商户、农业生产经营者用现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定抵押权，使市场经济主体进行融资的担保渠道拓宽了。

三、担保物权的实现方式的重大进步

这主要体现在物权法比担保法在担保物权的实现方式上的进步和完善，因为民法通则由于当时积极社会条件的局限并没有多少条款涉及担保物权。担保法是这样规定的，第五十三条“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼”，物权法第一百九十五条 “债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。 物权法在担保物权实现方式上的进步是十分显著的，其意义十分重大。

现实经济生活中，担保物权真正发挥作用最主要的因素是担保物权实现的成本高低。如果实现担保物权过程中所发生的成本费用较高则担保物权人不会去行使担保物权。根据担保法的规定，主债务人到期不能清偿债务，双方就变价处理担保物又达不成协议，则担保物权人必须先向人民法院提起民事诉讼，有人民法院审理判决确认担保物权人的权利。当债务人不执行法院生效裁判文书时，担保物权人才向法院申请强制执行。执行中法院也不是直接拍卖担保物而是聘请评估机构进行估价，聘请拍卖公司拍卖担保物。这样，担保物权的实现就肯定要先缴纳诉讼费、评估费、拍卖费以及执行费等费用，担保物权的实现成本很大。这对担保物权人是不利的，债务人有足够的时间转移或者挥霍财产，损害担保物权人的合法权益。 

物权法在担保物权的实现方式上取得了重大进步。首先物权法完善了担保物权的实现条件，担保法规定只有主债务人到期不清偿债务时才能实现担保物权。而物权法则规定了债务人不履行到期债务，或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人都可以实现担保物权，将实现担保物权的条件交给当事人去约定。  

其次，物权法完善了担保物权的实现途径，物权法实施之前（2007年10月1日之前）如果当事人不能就担保物权的实现达成协议，债权人只能向法院提起民事诉讼，法院判决生效后如果债务人仍不履行义务才能向法院申请强制执行，时间比较长、成本比较高。而物权法虽然没有设计自力救济的制度，但对公力救济途径进行了完善。物权法规定，如果当事人不能就担保物权的实现方式达成协议债权人可以直接请求人民法院对担保物进行拍卖或者变卖以迅速实现担保物权，这一规定对债权人的好处是显而易见的。当然由于我国目前的民事诉讼法及相关的司法解释所规定的强制执行依据中并没有当事人之间的担保合同等私权设定文书（经公证机关赋予强制执行效力的除外），所以物权法的这一新的制度设计，需要通过国家修改民事诉讼法等程序性规范才能够真正贯彻落实到位。