证衡律师事务所：申马季 邓成军

《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”

问题的提出：该条款仅规定了无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效，而未规定权利人未追认或者无处分权的人订立合同后未取得处分权的合同的效力为何？仅从字面上解释，尚难得出权利人未追认或者无处分权的人订立合同后未取得处分权的这类无权处分合同无效的结论，导致司法实践中易生疑义；同时，合同生效的时间是自合同成立时生效还是经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权后生效，在实践中均有不同的理解，从而成就了抛砖引玉的本文。

案例：某房开公司与甲于二零零六年六月二十八日签订一份《合伙联营开发合同书》，约定：甲拥有的一宗土地位于某宾馆东侧，面积约2300平方米；双方本着互利互惠、共同发展的原则，经充分协商决定联合开发该宗地；联营开发项目为商品房开发；双方共同经营、单独核算，按比例负责盈亏；利润与风险分配比例为某房开公司65%，甲35%；该项目所需资金全部由某房开公司出资和融资；由于该宗地甲需交纳某宾馆主管部门------某旅游局的相关费用，方能将该宗地办理到甲的名下，为此该合同自双方签章生效后，某房开公司负责组织资金约50万元借给甲用于清偿原甲用自有房产抵押贷款的债务，将抵押在银行的房产证退出来，然后由某房开公司联系银行用甲拥有的该门面房产为甲办理贷款150万元，50万元用于归还甲向某房开公司的借款，100万元用于办理该宗地的过户费用；甲将土地手续办理到某房开公司户头三日内，某房开公司必须 一次性支付给甲办理土地的费用260万元；合同生效后60天内甲负责将该宗地的土地手续转让到某房开公司的名下；联营双方均不得违约，若谁方违约除按合同相应条款赔偿外，另外赔偿对方的损失50万元整。二零零六年十一月九日及十二月二十七日，甲先后两次书面通知某房开公司终止合同，且表明：“因本人不熟悉有关法律法规，经咨询得知该地块仍属于州旅游局，本人虽与旅游局有（并购某宾馆的）协议，但还没有拥有处置该地块的权利。”某房开公司遂根据《合伙联营开发合同书》中仲裁条款申请仲裁，要求履行合同并赔偿损失。在仲裁庭开庭后，某房开公司重新举证证明在仲裁庭开庭的当天，甲取得了案涉地块的出让土地使用权（经国土部门登记）。

在该案中，仲裁庭在庭审结束的当天第一次合议时，是不知甲已在当天取得案涉地块的处分权的，亦或说，当天锁定的证据表明甲尚未取得案涉地块的处分权（这也是当庭争议焦点的事实依据），如果此时作出裁决，是否该认定案涉合同无效？甲在取得该地块的出让土地使用权后，亦即在订立案涉合同后取得处分权的，合同生效的时间应在何时？

分析：在处分行为尚未取得处分权时，处分合同的效力为何，单从合同法第五十一条的规定上，找不到答案。此时合同效力如何认定，实践中有两种途径：

其一，民法理论上，民事行为效力有瑕疵的有三种：无效民事行为，可撤销的民事行为，效力待定的民事行为。无处分权人的处分行为属效力待定的民事行为。所谓效力待定的民事行为，是指效力是否发生，尚未确定，有待于其他行为使其确定的民事行为。无权处分行为，其是否发生效力，取决于权利人之是否追认及处分人是否在事后取得处分权。取决之条件成就的，合同有效，反之，合同无效。无权处分行为，经权利人追认的，溯及于成立之时发生效力，因处分人取得处分权，溯及于成立之时发生效力。虽行为成立时，处分人无处分权，致处分行为效力未定，但事后处分人如因继承或买受而取得处分权，则该处分行为已得到补正，成为完全有效的民事法律行为，当然应溯及于成立时有效。无权处分行为，权利人不追认并且处分人事后也未取得处分权的，应溯及成立时无效。

其二，我国合同法在第五十一条规定了无权处分行为之生效条款，同时在第五十二条规定了合同无效的五种情形，亦即只有当无权处分合同存在该条规定的五种无效情形之一的，无权处分合同才无效。因合同法是规范物的流转关系的法律，尊重经济生活的多样性对合同多样性的需要，充分尊重当事人意思自治，奉行“法无禁止即为允许” 的法理，且合同法第四条明确规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”裁判者不能超出法定无效的范围去擅断无效，否则会与合同法尊重当事人的意思自治与鼓励交易的原则背道而驰。所以，如无合同法第五十二条规定的五种无效情形，无权处分合同应为有效，不能仅凭无权处分认定合同无效。

笔者赞成第二种途径。

第一种观点认为无权处分合同属于效力待定合同，实际上暗含了一个前提：即无权处分合同系属效力不完全的合同，便将无权处分合同归入了效力不完全合同中的效力待定合同了。但此观点不可避免的遇到了实践与理论上的两个问题：实践中，尚未取得处分权的人为处分行为已广泛存在，且已得到现实的认可，这是合同法鼓励交易产生的一种交易形式。如为卖而买的人先找到买家再自己去购买某样商品，其在与买家签订合同时，本身并未取得标的物的处分权，但这并不影响其履行合同。如果要求每一个市场主体在处分标的物时都必须先取得标的物的处分权，实际上是加大了交易成本，不利于交易的便捷、高效。同时，如对无权处分行为认定无效，如前述案例中的情形，实际上是人为降低了合同当事人主要是无权处分人违背诚信的代价，因其只需按合同无效承担缔约过失责任，无须按合同约定承担违约赔偿。理论上，对效力待定的民事行为，需赋予对合同效力享有补正权之对方以撤销权或催告追认的权利，以促进效力不稳定的状态趋于稳定，同时也是出于平衡当事人双方权益的需要。而合同法并未对无权处分行为规定此撤销权或催告追认权，这样，就会使得该合同的效力完全处于处分方的控制之下，处分方完全可以根据自己的需要来进行取舍，决定该合同的效力，这显然与合同法追求的建立诚信的交易秩序是背道而驰的。

另外，如认定无权处分合同在权利人未追认或处分人未取得处分权时为无效，在前述案例中就会出现：合同经裁判为无效后，甲取得了该地块的处分权，又出现了无效合同有效的情形，这是法律所不允许的。

民法理论上，一个交易行为的完成实际上包含两个民事行为，合同行为及合同的履行行为，前者产生合同之债，后者产生基于合同的特定权利的得丧变更。与之对应，民事理论将财产行为分为负担行为与处分行为。前者系指发生债权债务的行为，故又称为债权行为。后者系指使某特定权利直接发生得丧变更的行为，可再分为物权行为及准物权行为。合同的效力应严格依据合同法的规定来判断，如无第五十二条规定的无效情形，应基于鼓励交易及尊重当事人意思自治的原则，认定合同自成立时生效（对生效要件另有规定或另有约定者除外）。有效的合同如因欠缺处分权等情形不能履行，应让违约者承担合同不能履行的违约责任。

所以，处分行为应是产生特定权利（合同标的物）的得丧变更的行为，处分他人之物，产生的法律后果应是对方当事人取得的物权或准物权无效。这里值得一提的是，善意取得制度是作为此种无效取得中的特别规定，与一般无权处分的关系是特殊条款与一般条款的关系，故基于交易安全的保护，应优先保护善意第三人。

距合同法一九九九年三月十五日通过八年后的二零零七年三月十六日通过的物权法第三十一条规定：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”第一百零六条第一款规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 ”该法已将这类处分权限于影响物权效力而非合同效力的范畴。同时该法第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”物权法明确将合同效力与物权效力予以区分，显然比合同法第五十一条的规定（“该合同有效”）更进了一步。

在前述案例中，既然合同有效，是否某房开公司要求履行合同的请求就应得到支持？答案为不然。有效的合同并非都必须履行，合同法第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”无权处分合同在权利人未追认或处分人未取得处分权前于法律上显然不能履行，故裁决结果只能是对该项请求的驳回。但如驳回后权利人追认或处分人事后取得处分权，即合同履行的条件已具备，应允许某房开公司重新提起履行合同之诉，并予以支持。此处的驳回应是程序上的驳回，而非实体上的驳回请求，正如债务履行期限未届至，债权人起诉要求债务人履行，此时的结果同样只能是驳回，待债务履行期限届满后，债权人仍可起诉要求债务人履行债务一样,否则会与一事不再审的裁判原则发生冲突。

显然，前述案例的巧合恰在于裁决作出之前，甲取得了处分权，使得合同履行的条件具备。需补充说明的是：如果没有这种巧合，裁判者不能在某房开公司没有解除合同之请求的情形下擅断解除合同。因解除权系因合同而产生是合同当事人的权利，依附于合同当事人的地位。基于民事诉讼不告不理的原则，裁判者不能直接裁判解除合同。由于甲何时能取得处分权并不是某房开公司所能决定，而取得处分权又是履行合同所必须的，出现了因甲的原因使某房开公司处于合同目的迟迟不能实现的局面，某房开公司应根据实际情况进行衡量：是根据合同法第九十四条（基于甲不履行合同的意思表示，某房开公司己依法取得了合同解除权）要求解除合同并要求甲承担合同不能履行的违约责任还是待甲取得处分权后要求履行合同。

结论：综上所述，在无权处分的场合，实际上存在合同的效力与物权（或准物权）的效力的区别。无权处分合同只要无合同法第五十二条规定的无效情形，即自合同成立时生效（对生效条件另有法定或约定的要求的除外）。若事后处分人未取得处分权或权利人未追认的，则物权的处分无效，产生不了物权得丧变更的效果，此时的无权处分人应依合同不能履行之合同约定与法律规定承担违约责任。