卢启林（合协律师事务所）

　　建筑行业用工不规范问题一直受到社会的普遍关注，很多建筑施工企业都只与少数管理人员签订劳动合同，对普通工人、特别是对农民工普遍不签订劳动合同。因为不签订劳动合同，不缴纳社会保险、随意延长工作时间、不按时足额发放工资等损害劳动者合法权益的情况就很难避免。《劳动合同法》实施，这种现象将受到强劲的冲击，建筑企业如果不引起重视，将会为此付出惨重的代价。

　　《劳动合同法》确定了五种用工形式：固定期限用工、无固定期限用工、以完成一定工作任务为期限的用工、劳务派遣用工和非全日制用工。除了非全日制用工以外，其余用工形式都必须签订书面劳动合同。根据《劳动合同法》第十四条和八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为与劳动者已订立无固定期限劳动合同。建筑施工行业的用工不属于非全日制用工，必须与劳动者签订书面劳动合同，否则将遭受双薪惩罚或签订无固定期限劳动合同。

　　企业是经济人，理性是经济人的一大特点，理性使企业一般不会硬性违背法律规定。《劳动合同法》正式实施，企业必须与员工签订书面劳动合同，这一点是没有选择余地的，企业唯一可以做的，是看选择哪种用工形式最适合、最经济。建筑施工行业的特点是，一个工程干完后再干另一个工程，每个工程都是独立的，各个工程之间可能存在一个“闲置时间段”，有时这个时间段甚至很长，如果采用固定期限用工或无固定期限用工，在“闲置时间段”就是人力资源的白白浪费。非全日制用工是以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。建筑行业用工显然不属于这种形式。一些建筑施工企业为了规避法律风险，经常采用劳务派遣用工形式，但需要白白向派遣公司支付一笔费用。这笔费用要么是增加建筑企业的成本，要么是减少建筑工人的报酬，不管哪种都是建筑行业本身的损失。纵观五种法定用工形式，对建筑施工企业最适合的是“以完成一定工作任务为期限”的用工，这种形式完全适合建筑施工行业的工作特点，一项工程干完，劳动合同因期限届满而自然解除；下一项工程开始，可以重新订立劳动合同。同时，单位不用担心续订第三次就须订立无固定期限劳动合同的问题。（《劳动合同法》第十四条规定，劳动者与同一用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后再续订，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。）

　　“以完成一定工作任务为期限”的用工，将会成为建筑施工企业用工的主流形式，既能有效规范建筑企业的用工关系，又不会增加单位的用工成本，另外，还能够有效解决建筑行业一直屡禁不止的挂靠问题。

　　挂靠又称戴帽，指没有建筑资质的单位或个人（挂靠人），以具有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的名义，对外承揽工程并向被挂靠人上交一定的费用的行为，在建筑业中是一个屡禁不止、大量存在的现象。具有以下特点：一是挂靠人没有建筑施工的主体资格，或者不具备相适应的资质等级；二是被挂靠人具备相适应的资质等级，但缺乏承揽某项工程的资源（如信息）；三是挂靠人以被挂靠人的名义承揽该项工程并独立施工，向被挂靠人交纳一定数额的“管理费”。因为挂靠行为严重影响建筑工程质量，直接威胁到人民群众的生命、财产安全，所以被法律明文禁止。《建筑法》第二十六条明确规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定无效。

　　一方掌握揽活信息，一方具备干活实力，两者结合本身是一件珠联碧合的美事，但因为结合点不对，不能干活的人实际干活，能够干活的人实际不干活，影响了工程质量，威胁到人民群众的生命财产安全，法律怎不禁止？过去，也有企业采取将挂靠人或其负责人调入本企业的方式来规避法律，这种方式最终会不会因为存在“恶意”而无法达目的不说，至少存在一个大问题：工程完成后调入人员无法安排，只好闲置下来，无端增加单位成本；长期发展下去，调入人员不断增加，闲置队伍不断壮大，单位终会不堪负重。

　　实现两者完美结合，关键是要在法律允许的范围内真正发挥各自的优势。

　　活儿是建筑施工企业的生命之源，掌握的揽活信息越多自然越好。但因为时空距离等客观因素的存在，企业不可能哪里有揽活信息都能在有效时间内掌控。对于具备资质的建筑施工企业来说，如果有另外一些企业或个人不断向自己提供揽活信息当然是一件大好事。在今天，信息就是资源，如果能够通过合法渠道获取信息，然后将这个信息提供给需要者，由此获得一定利益，利人又利已，不但没有法律法规禁止，《合同法》还专门用一章来对这种情况进行肯定（第二十三章，居间合同）。掌握揽活信息的企业或个人，完全可以将信息提供给具备资质的建筑施工企业，促其承包到该项工程，然后依法收取一定报酬。至于这个报酬应该是多少或应该通过哪种形式实现，法律没有规定。只要不违反公序良俗，双方完全可以自由约定，可以是现金，也可以是“劳动机会”。建筑施工属于劳动密集形行业，除技术和管理人员外，工人的主体是体力劳动者。为了控制工程质量，工程承包企业必须派出主要的技术和管理人员，其余劳动机会可以全部或部分用作提供信息者的报酬。提供信息者如果是企业，它可以将这些劳动机会给自己的员工，包括它的主要管理者；如果是个人，他可以将这些劳动机会给与自己有一定关系的人，包括他本人；工程承包企业因此节省的招工成本，以及因提供信息者的工人劳动而产生的利润，自然应该全部或部分支付给提供信息者，至于应该支付多少或按什么比例支付，双方完全可以平等协商。为了不违反劳动合同法的规定，所有获得劳动机会的人都要与工程承包企业建立规范的劳动关系，签订“以完成一定工作任务为期限”的劳动合同。工程完成，合同自然解除。