吴　郁（上海市东方公证处公证一部部长，主办公证员）
　　　　　　　沈宇明（上海市东方公证处公证员助理）


　　现代公证制度，源自古罗马的“代书人制度”。对于公证人来说，拟写公证书及撰写与公证有关的法律文书应当是一项必备的基本素质。中国社会向市场经济体制转型以后，计划经济体制时期下诞生的公证制度框架，包括相当一部分旧有的公证文书早已无法跟上时代发展的步伐。根据司法部2000年3月11日颁布的《关于保全证据等三类公证书试行要素式格式的通知》，自2001年1月1日起，全国各公证机构开始在合同/协议、保全证据、现场监督这三类公证中全面推行使用要素式公证书格式。
　　要素式公证书推行使用至今已经六年有余，它是否“对提高公证书质量和适用性，拓展公证业务，满足社会需要起了积极作用”1呢？回答显然是肯定的，因为“从出具要素式公证书的社会效果看，使用者普遍反映比较好，认为这种公证书比以前的好，更具有直接的证明力”2，“使用公证书的各部门及人士对要素式公证书好评如潮3”除了平面媒体，电视、网络均对要素式公证书的推行作出了正面评价。正如论者指出的，要素式公证书具备了许多定式公证书所不具备的内容，公证员可以根据被证明的公证事项的不同特点，个案的不同差异，对证词进行相应的调整和改变，作出不同的表述，有利于公证文书事实认定准确，法律适用得当。
　　但是，如果就此认为公证文书的改革已经完成，显然还为时尚早。在要素式公证书的制作和使用中，仍然存在着一些可以继续改进之处。一般来说，对于不同的公证事项，如同属于合同/协议类公证中的《房地产买卖合同》公证与《房地产抵押借款合同》公证，公证人员在公证书中会有非常明确的不同表述，公证书的内容完全符合不同合同的不同特性。但是在同一公证事项中，如同属于《房地产买卖合同》公证的不同个案，往往很难看到公证书在内容结构上有什么变化。
　　要素式公证书由必备要素和选择要素两种要素构成。以合同/协议类要素式公证书为例，必备要素是认定合同/协议真实、合法必不可少的要素；而选择要素是除必备要素外，针对被公证合同/协议在法律上、事实上的某些特殊情况，需在证词中特别予以强调的若干要素4。在公证实践中，如何认定和判断哪些属于特殊情况需要在证词中特别予以强调，则由承办公证员自己作出决定。具体来讲，对于司法部颁行的《合同（协议）公证书通用格式》中“当事人对合同的重要解释或说明”以及“公证员认为需要说明的其他事实或情节”5这两项选择要素，公证员在实践当中还缺乏足够的关注，而这两项选择要素的适用恰恰最能够体现出要素式公证书的精髓，换言之，运用好这两项选择要素，可以避免合同/协议要素式公证书陷于新的定式化，而在更高层次上走向个性化，这也是要素式公证书未来发展的方向，其积极意义主要表现在以下两个方面：
　　一、要素式公证书的个性化有助于提高公证书的证据力
　　公证作为“预防民事纠纷的第一道防线”6，起到了预防纠纷，化解矛盾的作用，但经过公证的事项并不能保证必然不产生纠纷和引发诉讼，而一旦走向诉讼，公证文书的效力则直接体现在了其证据效力上。我国《民事诉讼法》第67条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为，法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”这一规定明确了公证文书在整个证据体系中具有最高等级的证据效力。“要素式公证书的实行，便于人民法院把公证书直接作为独立的证据使用，与人民法院的民事审判制度改革相呼应。”7《公证法》第36条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”这一规定更使公证法定证据效力在整个社会生活中具有了普遍的适用性。8在公证活动中，将“当事人对合同的重要解释或说明”和“公证员认为需要说明的其他事实或情节”两项选择要素更多地体现在公证书中，无疑会使得其证据效力大大增强。当然，这也对公证员提出了更高的要求。公证员必须在公证受理时就以形成未来诉讼证据的眼光去审视当事人对于交易行为的重要解释，并思考是否有需要公证员在公证书中特别加以说明的事实或情节。
　　二、要素式公证书的个性化有助于增强公证公信力及降低公证风险
　　近几年，由于“宝马彩票案”等负面案例中公证员没有尽到注意义务，导致公证在民众心目中的公信力有所下降。在此类案例中，公证员给人的感觉往往是摆摆样子、走走过场，而只有当公证价值得以充分体现的时候，公证的公信力才可能得以回归。如果公证员把当事人对于交易行为的重要解释和公证人员对公证活动所作的说明真正落实到公证书中，让当事人感受到公证书可以“因人而异”、“因事而异”，自然有助于树立公证在民众心目中的良好形象。
　　作者曾经办理过一起房地产买卖合同公证，买卖双方当事人就买卖一住宅及一车位达成一致后，签订了《上海市房地产买卖合同》，并在律师的陪同下前来申办公证。从表面上看，这一买卖并无特殊之处，但该案特殊之处就在于双方半年前曾经就同一交易向本处申办过公证，本处也已经出具了公证书。所不同的是，第一次公证时标的价值是人民币800万元，第二次变成了人民币1200万元。
　　经查明，该案买卖双方当事人在第一次申办公证的合同中约定房价款为800万元是当事人为了避税而做低房价，但因在合同履行中发生争议，提交上海仲裁委员会仲裁。在仲裁庭的主持下，双方自愿达成《调解协议》，对原合同所约定的房款、履行期限及付款方式等条款进行了变更约定。
　　在了解了事情的曲折过程之后，公证员可以有三种选择：（一）对于上述事实权当没有听说过，不在公证文书或笔录中作任何记录；（二）仅仅将上述情况写入谈话记录或者工作记录，不在公证书中作出表述；（三）在公证书中对上述过程作出相应表述。这三种选择中，如果我们对事实和法律高度负责，对当事人高度负责，从进一步完善要素式公证书的角度出发，理应以第三种方式作为我们的选择。
　　为此，在本案的公证文书中，公证员作出了如下表述：“另经查，甲、乙双方曾于二○○六年×月××日就该房地产转让一事订立了《上海市房地产买卖合同》(下称“原合同”)，并经本处公证[公证书编号：(2006)沪证外经字第×××××号]。甲、乙双方在履行原合同过程中发生争议，依原合同约定将争议提交上海仲裁委员会仲裁。在仲裁庭的主持下，甲、乙双方于二○○六年××月××日自愿达成了《调解协议》，对原合同所约定的房款、履行期限及付款方式等条款进行了变更约定，该《调解协议》已经上海仲裁委员会编号为(2006)沪仲案字第××××号《上海仲裁委员会裁决书》予以确认。据此，甲、乙双方于二○○六年××月××日重新订立了本公证书后面的《上海市房地产买卖合同》。”（《公证书》全文附后）
　　正是通过上述表述，公证书充分说明了当事人为何就同一交易先后申办两次公证的来龙去脉，体现了公证员对于“当事人对合同的重要解释或说明”和“公证员认为需要说明的其他事实或情节”这两项要素的准确把握，也体现出了要素式公证书的创造性、灵活性。
　　有论者指出，“要素式公证书的写作水平就是对整个办证过程质量高低的直接反映”9，此言毫不为过。要素式公证书体现出的是整个公证活动的全部求证过程，更体现出承办公证员的法律功底和综合素质。可以说，公证文书从定式走向要素式是一次挑战，而要素式公证书走向个性化是对公证人又一次新的挑战，也是公证人走向成熟和完善的一条必由之路。

附：公证书/作者吴郁 沈宇明
　　　　　　　　　　　　　　　公　　证　　书
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(2007)沪证外经字第××××号
当事人：
　　何××(系合同中出卖方，下称“甲方”)，男，一九××年×月×日出生，中华人民共和国居民身份证编号：××××
　　黄××(系合同中买受方，下称“乙方”)，女，一九××年×月×日出生，印度尼西亚护照号码：××××
　　申请公证事项：房地产买卖合同
　　甲、乙双方于二○○七年××月××日向本处申请办理本公证书后面的《上海市房地产买卖合同》(下称“该合同”)公证。
　　经查，甲、乙双方经协商一致订立了该合同。甲、乙双方在订立该合同时具有法律规定的民事权利能力和相应的民事行为能力。
　　另经查，甲方转让的房地产系座落于上海市××路××号××幢××室的房屋及第××号车位，上述房屋及车位(下称“该房地产”)的建筑面积分别为××平方米及××平方米，合计建筑面积为××平方米。甲方对该房地产持有上海市房屋土地资源管理局颁发的编号为沪房地徐字（2003）第××号《上海市房地产权证》。经本处于二○○七年××月××日通过上海网上房地产信息查询系统向上海市房地产登记机关进行核查，该房地产无抵押及其他权利受限制的登记记录。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》的有关规定，该房地产可依法转让。
　　另经查，甲、乙双方曾于二○○六年××月××日就该房地产转让一事订立了《上海市房地产买卖合同》(下称“原合同”)，并经本处公证[公证书编号：(2006)沪证外经字第××××号]。甲、乙双方在履行原合同过程中发生争议，依原合同约定将争议提交上海仲裁委员会仲裁。在仲裁庭的主持下，甲、乙双方于二○○六年××月××日自愿达成了《调解协议》，对原合同所约定的房款、履行期限及付款方式等条款进行了变更约定，该《调解协议》已经上海仲裁委员会编号为(2006)沪仲案字第××××号《上海仲裁委员会裁决书》予以确认。据此，甲、乙双方于二○○六年××月××日重新订立了本公证书后面的《上海市房地产买卖合同》。
　　甲、乙双方在该合同中约定，甲方以人民币×仟×佰万元整的价款将该房地产转让给乙方。合同中约定的付款方式、房地产交付日期及违约责任等条款均具体、明确。
　　依据以上事实，兹证明甲方何××与乙方黄××于二○○七年×月××日来到本处，在公证人员的面前，确认双方于二○○六年××月××日在上海市，签订了本公证书后面的《上海市房地产买卖合同》。合同双方的签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定；合同上双方当事人的签名均属实；合同内容符合《中华人民共和国合同法》的规定。
　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中华人民共和国上海市公证处
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　公 证 员
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二○○七年××月××日

注：
　　1.江晓亮：《推行要素式公证书格式的作用和意义》，载司法部律师公证工作指导司编：《要素式公证书试行格式辅导材料》，中国民主与法制出版社2000年版，第82页。
　　2.王恩、傅少卿：《制作要素式公证书应注意的问题》，《中国司法》2001年第5期。
　　3.海鸥：《公证书——由定式走向要素式》，《中国公证》2000年第3期。
　　4.叶青、黄群主编：《中国公证制度研究》，上海社会科学院出版社2004年版，第317页。
　　5.《司法部律师公证工作指导司关于印发要素式公证书格式及参考格式的通知》，《要素式公证书格式辅导材料》，第31页。
　　6.杨荣新：《论民事程序法》，《中国法学》1985年第1期。
　　7.王公义等著：《中国公证制度改革研究及国际比较》，法律出版社2006年版，第67页。
　　8.薛凡：《公证文书的效力》，《中国公证》2006年第8期。
　　9.张文章主编：《公证制度新论》，厦门大学出版社2006年版，第295页。


来源：中国公证协会公证文书改革委员会2008年8月14日《公证文书改革参考》第2期