昆明市明信公证处拉丁鹰法律工作室编

　　问题讨论（11）发布以来，大家积极参与讨论。刘炜、刘文兵、曹文正、赵增红、谭睿、西芳等六位同志参与了讨论，给予书票奖励一张。质监委汇总大家意见后认为，自己代理在法律上没有被明文禁止，原来的经济合同法有过类似的规定，但是《合同法》未作出明确禁止规定。因此，应从法理来理解，即该代理行为本着善意、为了被代理人利益而为，不存在损害被代理人利益的行为。根据有规则必有例外的法理，我们认为该代理行为是一种合理的例外，应该被承认，即可以办理赠与合同公证。
　　
　　问题摘要："自己代理"行为的效力如何？
　　王某夫妇共同拥有房屋一套，将上述房屋办理公证赠与给自己的儿子王亮。就签约主体问题，有不同观点认为：
　　1、可以签署《赠与合同》，王某夫妇作为赠与方，王亮做为受赠方（父母作为法定代理人），因为该"自己代理"行为未损害该未成年人的合法权益，为纯受益行为。
　　2、不可以签署《赠与合同》，因为王某夫妇不能够代理王亮跟自己签署合同，构成了法律上的"自己代理"，因此只能办理《赠与书》公证。
　　（本问题由段伟主任友情提供）
　　

公证员：刘炜
　　本人坚持自己代理的法律效力为效力未定。被代理人享有撤销权。如果自己代理的结果未损害被代理人的利益，被代理人也未主张撤销，被代理人与代理人之间的民事行为自始发生效力。代理人不存在违背诚实信用原则，不存在滥用代理权的情况下，本人认为可以签署《赠与合同》。
　　
公证员：刘文兵
　　我们先来看一下什么是自已代理，自己代理应是指代理人以被代理人的名义与自己订立合同的行为，对于这种行为一般认为是明显的滥用代理权，有违代理的本质特征和诚实信用原则，应该被禁止，但查我国现行法律之规定，对于自己代理没有明确的法条规定，对这种行为的效力不能一概认为无效，对于让代理人纯获利的行为应为有效，对于有些自己代理行应为效力待定，如果代理人的行为并未损害被代理人的利益，而且被代理人愿意认可这种代理，则这种自己代理行为应自始有效。
　　对于本题，我认为如果签署的是赠与合同，王某夫妇代王亮接受赠与，为使王亮纯获利，该代理行为应为有效,而且根据我国合同法第四十七条之规定,对于这类合同,即使由未成年人自行签署都无需经过法定代理人追认亦为有效。如果他们签署的是买卖合同，则应该禁止，因为被代理人王亮为未成年人，其没有完全民事行为能力，不可能追认该合同效力,追认人为由父母即合同另一方当事人,这种行为应为无效。
　　
公证员助理：曹文正
　　自己代理订立合同，是指代理人以被代理人的名义与自己订立合同。在此情况下，代理人同时为合同关系中的代理人和相对人，交易双方的交易行为实际上只由一个人实施。长期以来，人们一直将该类合同当作代理人滥用代理权的行为，对合同的效力持否定态度，其法理在于：
　　（1）、合同仍双方法律行为，当事人都追求自身利益的****化；而在自己代理订立的合同，是代理人的单方行为，很难避免发生代理人为自己利益而牺牲被代理人利益的情况；
　　（2）、有违代理的本质特征，代理一般有三方当事人，而自己代理则实际只存在两方当事人。所以，其原则上被各国法所禁止。
　　但有原则就有例外，基于同样的理论，既然代理制度专为维护被代理人利益而设，生活中自己代理所订立的合同未必都对被代理人不利益。如本案中就是被代理人纯受益的情况，不存在侵害被代理人权益的可能。
　　另外，虽然自己代理有违代理的本质特征和诚实信用原则，但其后果有利于被代理人且该合同无关社会公共利益时，符合立法者设立代理制度的宗旨。故在此种情况下也无需"一棒子打死"。
　　因此，多数国家及地区的法律对自己代理订立的合同效力均予以否认，但同时又都作了弹性规定。如《德国民法典》第一百八十一条规定：代理人无特别许可，不得以本人名义与自己为法律行为，亦不得为第三人之代理与本人为法律行为；但法律行为系属专以债务为目的者，不在此限。故从理论上讲，本案中的"自己代理"行为应当是有效的。
　　目前我国法律对自己代理行为的效力并没有明文规定，这是我国法律体系中的一个漏洞，使该类代理行为游离于法律规定之外。在实务中有两种观点，一种是主张无效，理由上面已有说明；另一种是主张效力待定，因为合同效力直接作用于被代理人，只要被代理人追认，应当生效。
　　具体到本案而言，在法定代理中，无所谓代理行为的效力待定，因未成年人纯受益而直接导致自己代理行为的合法有效，也是值得探讨的问题。
　　因此，对于本案，我认为采取第二种方式更为妥当：原因在于：
　　（一）、在实务操作过程中，我们应当严格遵循现行法律的规定，以确保赠与行为确定有效。赠与书形式的赠与并不涉及法律上的一些争议问题，避免了不必要的法律争议。
　　（二）、赠与行为是个单务行为，赠与人的意思表示即可使赠与行为生效，无需一定要做成合同的形式。
　　综上所述，本人认为，选择赠与书的形式为宜，既然赠与书的形式也能达到赠与目的的实现，在办理此类赠与公证时，那我们也就没必要去踏"自己代理"这个雷区。
　　
公证员：赵增红
　　从代理制度的本质特征和诚实信用原则方面来看，代理制度的结果是要保证被代理人利益的****化，其实在民商事活动中，利益是焦点，原则上不允许自己代理的目的就是为防止损害被代理人的利益。在我国有关的《民法通则》及《合同法》中，对于自己代理和双方代理都没有进行明确的规定，有关规定代理无效的情形也都未涉及自己代理和双方代理问题，对于此案例的情形，父母将房产赠与给未成年子女，同时又代表子女接受赠与，该代理行为并未侵害未成年人的利益，从代理制度的立法本意来看也并无不妥。另外，如只是办理赠与书公证，对于
　　未成年子女可以实现赠与的目的，那如果是将房屋赠与给成年子女，仅办理赠与书是否还可行？肯定我们要征求成年子女的意见，是否愿意接受赠与，假如其不愿意接受赠与，父母亲所赠与的房产也不能单凭父母亲的意思表示而强行转移到成年女子名下。在办理赠与书的情况下，同样都是无偿接受财产，而成年子女与未成年子女无形中是否就采取了不同的标准，这是否有悖民事法律关系中民事主体权利能力平等原则。同时，合同法47条第1款规定：限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。不附条件的赠与合同，应当认为是"纯获利益的合同"，因此在签定赠与合同时，是否可以理解为是父母另外代表未成年子女来进行追认，当然，这种追认或许显得多余，但该追认行为明显没有侵害未成年人的利益，同时又有法律的支持，又有什么不可。不过要特别注意，该赠与必须是不附条件的。此情形下的自己代理是因法定监护人身份而产生，个人觉得这与委托代理中的自己代理或双方代理还应有所不同，法定代理是基于法律的明文规定产生，即使是父母亲为赠与人，父母亲为什么不能以法定代理人的身份来代表子女接受赠与。《民法通则》第十八条："监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利，受法律保护。"父母代表未成年子女接受赠与是保护其财产，不是侵害，其履行监护的权利应给予认可。
　　
公证员助理：谭睿
　　我认为办理赠与书较为合适。
　　首先，赠与是单方法律行为，仅一方意思表示即为成立。赠与人做出赠与的意思表示其赠与行为即为成立。其次，赠与对于未成年人来说是纯获利的法律行为，该行为无需其法定监护人同意即为生效。最后，从合同的成立要件来看合同的订约主体应该是双方或者是多方当事人。订约主体和合同主体是不同的，合同主体是合同关系的当事人，他们是实际享受合同权利并承担义务的人。有些合同的当事人并未亲自参与合同的订立，但可以是合同的主体（如通过代理人订约），而另一些人可能参与了合同的订立而不能成为合同的当事人（如代理人）。无论订约的主体涉及到哪些人，合同必须存在着两个利益不同的订约主体。也就是说合同的订约主体不能是同一的，也就是俗称的"自己和自己签合同"。父母作为未成年子女的法定监护人再与未成年人子女签订赠与合同的话，自己首先是合同的一方当事人，如果再以未成年人的法定代理人的身份代理未成年子女的行为的话，就形成了上述的订约主体的同一。这是违反合同成立要件的，可能会最终导致合同的无效。
　　
公证员助理：西芳玉航
　　我个人同意第二种观点。只能办理《赠与书》公证。
　　从赠与合同的性质来看。赠与合同是：无偿合同；单务合同；不要式合同；诺成合同。诺成合同又称不要物合同，只要行为人 意思表示一致，就能成立，不以物的交付为合同的成立要件。从合同本身来看。合同是两个以上当事人之间变动民事权利义务或者多方民事法律行为。王某夫妇不能作为合同的双方当事人订立合同，也不能够代理王亮跟自己签订合同，这是自己与自己签订合同，也这构成法律上的"自己代理"。《民通意见》第四条规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。第一百二十九条规定：赠与人明确表示将赠与物赠与给未成年个人的，应当认定该赠与物为未成年人的个人财产。《合同法》四十七条规定第一款规定：限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。
　　所以，赠与合同是不需要法定代理人追认的一种行为，也不需要法定代理人表示接受赠与。
　　而由于未成年人不具有签订合同的主体资格，因此我赞同办理《赠与书》公证，只需赠与人做出意思表示即可，不需要受赠人再为意思表示。

　　　　　　　　　　　　　　　来源：2008年5月5日　昆明市明信公证处网站